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绍兴市军人抚恤优待若干规定

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绍兴市军人抚恤优待若干规定

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市军人抚恤优待若干规定

市政府令〔2008〕89号


  现发布《绍兴市军人抚恤优待若干规定》,自2008年8月1日起施行。

  
     
   市 长  

     二○○八年七月三十日



     
绍兴市军人抚恤优待若干规定

第一章 总 则


  第一条 为了完善军人抚恤优待制度,根据《军人抚恤优待条例》和《浙江省军人抚恤优待办法》(以下分别简称《条例》和《办法》),结合本市实际,制定本规定。
  第二条 军人的抚恤优待,应当遵照下列原则:
  (一)国家保障与社会优待相结合;
  (二)抚恤优待标准与当地的经济和社会发展相适应,不低于国家和省规定的标准;
  (三)抚恤补助、社会优待与抚恤优待对象自身的劳动收入及其他合法收入相结合,收入总和不低于当地的平均生活水平。
  第三条 市、县(市、区)民政部门主管本行政区域内的军人抚恤优待工作。
  国家机关、社会团体、企业事业单位应当依法履行各自的军人抚恤优待责任和义务。
  第四条 军人抚恤优待经费除中央、省财政承担部分外,由各级政府分级负担,专款专用,并接受财政、审计部门的监督。
  鼓励社会各界和个人对军人抚恤优待事业提供捐助。社会捐助资金按照国家、省和市有关规定管理、使用。
  第五条 对在军人抚恤优待工作中作出显著成绩的单位和个人,各级政府应当给予表彰和奖励。

第二章 抚 恤

  第六条 各级政府依法对烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属(以下统称三属)和残疾军人给予抚恤。
  第七条 三属由户籍地政府民政部门凭批准、确认机关证明分别核发《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》。持证人为一人。
  持证人由烈士、因公牺牲军人、病故军人的父母(抚养人)、配偶、子女协商确定,并以书面形式告知当地民政部门;协商不成的,由民政部门在接到批准、确认机关证明之日起3个月内,按下列顺序核发:
  (一)父母(抚养人);
  (二)配偶;
  (三)子女,有多个子女的为其中的长者。
  无前款规定对象的,由兄弟姐妹中的长者持证;无前款对象且无兄弟姐妹的,不予核发。
  第八条 三属的一次性抚恤金由发证的民政部门按《条例》、《办法》规定的标准核发。
  一次性抚恤金享受对象为父母(抚养人)、配偶、子女;没有父母(抚养人)、配偶、子女的,为未满18周岁的兄弟姐妹和已满18周岁但无生活费来源且由该军人生前供养的兄弟姐妹;无上述对象的,不予发放。同一顺序中的对象享受的金额应当相等。
  县级政府在国家规定标准的基础上按省民政厅、财政厅制定的标准对烈士遗属增发一次性抚恤金。
  第九条 符合下列条件之一的三属,由其户籍地政府民政部门核发定期抚恤金:
  (一)父母(抚养人)、配偶无劳动能力、无生活费来源,或者收入水平低于当地居民平均生活水平的;
  (二)子女未满18周岁或者虽满18周岁但因上学、残疾、丧失劳动能力而无生活费来源的;
  (三)由烈士、牺牲军人、病故军人生前供养的兄弟姐妹,未满18周岁或者虽满18周岁但因上学而无生活费来源的。
  享受定期抚恤金的烈士、牺牲军人、病故军人配偶再婚的,在其继续赡养或者抚养烈士、牺牲军人、病故军人父母(抚养人)或者子女期间,当地民政部门应当继续对其发放定期抚恤金。
  未享受定期抚恤金的烈士、牺牲军人、病故军人的父母(抚养人)、配偶,收入水平低于当地定期抚恤金标准的,可以向当地民政部门申请补助,经确认后,应当按定期抚恤金标准予以补足。
  第十条 三属享受定期抚恤金标准分别为:
  (一)烈士遗属享受的定期抚恤金标准按上年度城市居民家庭人均可支配收入与农村居民家庭人均纯收入之和的55 %比例计发;
  (二)因公牺牲军人遗属享受的定期抚恤金标准按上年度城市居民家庭人均可支配收入与农村居民家庭人均纯收入之和的50 %比例计发;
  (三)病故军人遗属享受的定期抚恤金标准按上年度城市居民家庭人均可支配收入与农村居民家庭人均纯收入之和的45 %比例计发。
  第十一条 退出现役的残疾军人,由其户籍地政府民政部门按其残疾等级发给残疾抚恤金。
  无工作单位或者无固定收入的残疾军人残疾抚恤金标准,由民政部门会同财政部门按残疾军人户籍地统计部门公布的上年度城镇单位职工平均工资的下列比例确定:
  (一)一级因战、因公、因病残疾军人,分别为105%、100%、95%;
  (二)二级因战、因公、因病残疾军人,分别为95%、90%、85%;
  (三)三级因战、因公、因病残疾军人,分别为85%、80%、75%;
  (四)四级因战、因公、因病残疾军人,分别为75%、70%、65%;
  (五)五级因战、因公、因病残疾军人,分别为65%、60%、55%;
  (六)六级因战、因公、因病残疾军人,分别为55%、50%、45%;
  (七)七级因战、因公残疾军人,分别为45%、40%;
  (八)八级因战、因公残疾军人,分别为40%、35%;
  (九)九级因战、因公残疾军人,分别为35%、30%;
  (十)十级因战、因公残疾军人,分别为30%、25%。
  在国家机关、社会团体、企业事业单位的在职和离退休残疾军人,抚恤金标准按国家制定的标准执行。其年收入与年残疾抚恤金之和低于前款同等级残疾抚恤金标准的,可以向当地民政部门申请补助,经确认后,应当按其差额予以补足。
  第十二条 退出现役的一至四级残疾军人,由国家实行终身供养。其中分散安置的,由其户籍地民政部门按《条例》规定核发护理费;需要集中供养的,按照《条例》规定执行。
  第十三条 退出现役的残疾军人需要配制或者修理假肢、代步三轮车等基本辅助器械的,由本人向当地民政部门提出书面申请,经核准后,所需经费在抚恤事业费中列支。
  第十四条 退出现役的因战、因公残疾军人旧伤复发,需要到外地治疗或者安装假肢的,由本人向当地民政部门提出书面申请,经核准后,其交通费、住宿费、住院治疗期间的伙食费由核准的民政部门按当地机关工作人员出差的规定给予报销,所需经费在抚恤事业费中列支。
  第十五条 退出现役的因战、因公残疾军人因旧伤复发死亡的,经县级以上医疗卫生机构确认,其遗属享受因公牺牲军人遗属的抚恤待遇,由当地民政部门一次性核发40个月抚恤金。符合本办法第九条规定条件的,并享受定期抚恤金待遇。
  第十六条 退出现役的一至四级因战、因公残疾军人病故的,其遗属享受病故军人遗属的抚恤待遇,由当地民政部门一次性核发20个月抚恤金。符合本办法第九条规定条件的,并享受定期抚恤金待遇。
  第十七条 退出现役的因病残疾军人和五级至十级因战、因公残疾军人病故的,对其家庭按本规定标准增发12个月残疾抚恤金,作为丧葬补助。
  第十八条 军人因战、因公致残,部队未评定残疾等级,退出现役后,本人(精神病患者由其利害关系人)向当地民政部门申请补办评定残疾等级的,经当地民政部门根据其残情档案记载或者原始医疗证明等相关材料审核同意后,按规定程序和残疾等级评定标准报评。
  退出现役的残疾军人,因残情发生变化,本人(精神病患者由其利害关系人)向当地民政部门申请调整残疾等级的,经当地民政部门审核同意后,按规定程序和残疾等级评定标准报评。
  补评或者调整残疾等级,经医学鉴定其残情达到评残标准的,所需残情鉴定费用在抚恤事业费中列支。
  
第三章 优 待
  
  第十九条 现役军人、残疾军人、三属乘坐境内运行的火车、轮船、长途公共汽车、民航班机等交通工具,可以凭有效证件优先购票;其中残疾军人享受即期市场票价的半价优待。
  现役军人、残疾军人、三属持有效证件免费乘坐全市范围内城市公共汽车、电车和轨道交通工具。
  第二十条 现役军人、残疾军人、三属持有效证件,享受下列优待:
  (一)免费参观国有博物馆、纪念馆、科技馆;
  (二)免费借阅公共图书馆开放的图书资料;
  (三)免费游览公园、名胜古迹和国有单位经营的旅游景点。
  社会力量投资兴办的教育、科学、文化、体育、交通、旅游等机构应当向现役军人、残疾军人、三属提供优待。
  第二十一条 残疾军人、三属持有效证件,享受下列优待:
  (一)水务集团(自来水公司)为要求新装自来水一户一表的家庭,赠送一次性初装费;
  (二)网络公司为要求新装有线电视的家庭,赠送一次性主终端初装费和有线数字电视机顶盒一台;并赠送电视主终端基本收视维护费;
  (三)燃气集团为符合管道燃气安装条件且要求新装的家庭,赠送一次性燃气初装费。
  第二十二条 现役军人子女、残疾军人、一级至四级残疾军人子女、烈士子女、因公牺牲军人子女持有效证件,分别享受下列教育优待:
  (一)烈士子女入学入托的,在同等条件下优先录取;在公办学校学习期间免交学费、杂费,对其中的寄宿学生酌情给予生活补助;报考普通高中、中等职业学校的,招生时降20分录取;
  (二)残疾军人、因公牺牲军人子女、一级至四级残疾军人子女报考普通高中、中等职业学校的,招生时降10分录取。残疾军人在校学习期间免交学杂费;
  (三)现役军人子女入公办中小学校和幼儿园、托儿所,在同等条件下优先接收;驻边疆国境的县(市)、沙漠区、国家确定的边远地区中的三类地区和军队确定的特、一、二类岛屿部队现役军人子女,报考普通高中、中等职业学校的,招生时降20分录取,并不得收取省定的收费标准以外的其他任何费用;
  (四)各类优抚对象在同等条件下优先享受国家、学校和社会各界出资设立的奖学金,优先享受国家提供的各项助学贷款、困难补助和社会捐助。
  第二十三条 抚恤优待对象报考国家公务员、高等学校,在同等条件下应当优先录取。
  第二十四条 建立健全维护国防利益法律保障机制,为现役军人及家属、残疾军人、三属、复员军人、带病回乡退伍军人、享受生活补助的参战和参加核试验军队退役人员免费提供法律咨询,切实维护他们的合法权益。
  第二十五条 义务兵服现役期间,其家庭由当地政府发给优待金或者给予其他优待。
  (一)优待标准以当地上年度城镇居民人均消费性支出、农村居民人均生活消费支出统计指标为基础,结合当地城乡人口比例测算确定。测算公式为:内地兵年优待金标准=上年度城镇居民人均消费性支出×上年度城镇人口占总人口的比例+上年度农村居民人均生活消费支出×上年度农村人口占总人口的比例。进西藏服役的义务兵家庭优待金按所在地区内地兵优待金标准的3倍发给、进新疆服役的义务兵家庭优待金按所在地区内地兵优待金标准的1.5倍发给;被大军区以上单位授予荣誉称号或荣立一等功的一次性增发5000元,荣立二等功的一次性增发2000元,荣立三等功的一次性增发500元,被评为优秀士兵的一次性增发100元。义务兵和初级士官入伍前的承包地(山、林)等应当保留;
  (二)在校大学生应征入伍,服役期间,由其入学前户口所在地政府按照有关义务兵家庭优待的规定给予优待,并增发年优待金1000元。退伍后复学的由入学前户口所在地政府参照城镇退役士兵自谋职业安置补助金的标准发给补助金;不复学的由入学前户口所在地政府按照城镇退役士兵的有关政策接收安置;
  (三)义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企业事业单位职工(含合同制人员)的,退出现役后,允许复工复职,并享受不低于本单位同岗位(工种)、同工龄职工的各项待遇;服现役期间其家庭继续享受该单位职工家属的有关福利待遇。
  第二十六条 无工作单位的下列人员,由当地民政部门按当地上年度农村居民人均纯收入的以下相应比例给予生活补助:
  (一)红军失散人员,105%;
  (二)抗战复员军人,85%;
  (三)解放战争复员军人,80%;
  (四)建国后复员军人和基本丧失劳动能力的带病回乡退伍军人,75%。
  年老体弱、生活困难的退伍军人,由本人向当地民政部门提出申请,经确认后,可以给予临时性生活补助。
  第二十七条 符合生活补助规定的参战、参加核试验军队退役人员,其生活补助费按照省有关规定标准执行。
  第二十八条 一级至六级残疾军人按照属地原则及所在单位性质参加城镇职工基本医疗保险,并在此基础上按规定享受残疾军人医疗补助。残疾军人医疗补助费由当地财政负责筹措。
  (一)有工作单位的残疾军人参加医疗保险时应由个人缴纳的部分,由所在单位负责支付;没有工作单位的,在残疾人医疗补助费中列支;
  (二)残疾军人按规定享受基本医疗保险待遇,医疗报销后个人自行承担部分(不包括自费部分),在残疾军人医疗补助费中列支。
  民政、财政、劳动保障部门应切实履行好各自职责,有关部门要密切配合,确保残疾军人医疗保障待遇落实到位。
  第二十九条 七级至十级残疾军人旧伤复发,已经参加工伤保险的,按国家和省工伤保险规定享受工伤保险待遇;其所在工作单位未参加工伤保险的,享受本单位因公(工)伤残职工同等待遇;没有工作的,由当地政府予以解决。
  七级至十级残疾军人旧伤复发以外的医疗费用,三属、解放战争复员军人、建国后复员军人、带病回乡退伍军人、享受生活补助的参战和参加核试验军队退役人员的医疗待遇,按以下规定执行:
  (一)已参加城镇职工基本医疗保险或者城镇居民基本医疗保险或者新型农村合作医疗保险的,按照有关保险规定享受有关待遇。其中参加城镇居民基本医疗保险或者新型农村合作医疗保险的,其住院费用按规定报销后的部分,由当地民政部门参照城镇职工基本医疗保险规定给予相应标准的医疗补助。
  (二)未参加城镇职工基本医疗保险或者城镇居民基本医疗保险或者新型农村合作医疗保险的,其住院费用,由当地民政部门参照城镇职工基本医疗保险规定给予相应标准的医疗补助。
  按前款规定给予医疗补助的具体标准为:七级至十级因战残疾军人75%,七级至十级因公残疾军人65%,烈士遗属85%,因公牺牲军人遗属75%,病故军人遗属65%,解放战争复员军人65%,建国后复员军人、带病回乡退伍军人、享受生活补助的参战和参加核试验军队退役人员55%。
  上述抚恤优待对象的门诊医疗费用按其抚恤补助标准的10%补助,包干使用,超支不补。所需医疗补助经费由财政部门根据年度预算在年初一次性拨付。
  红军失散人员、抗战复员军人纳入城镇职工基本医疗保险,其医疗保障待遇按照省有关规定执行。
  第三十条 抚恤优待对象持《中华人民共和国残疾军人证》或《浙江省抚恤优待证》在所在地指定的医疗机构就诊,其普通门诊挂号费、门诊诊疗费、门诊(住院)注射费、门诊(住院)静脉输液费、住院诊疗费、住院空调费、住院陪床费、血液常规检查费、尿液常规检查费、大便常规检查费、重症监护费、煎药费、心电监护费、输氧费、急诊观察床位费、住院护理费、专家门诊挂号费、X线透视费、心电图检查费、B超检查费、心功能检查费、肿瘤化疗费(不含药费)、血透费、住院手术费给予全免;除以上项目外的检查费、放射费、化验费、治疗费及自制制剂的费用减免10%;门诊药费减免10%;住院药费减免15%。
  第三十一条 退出现役的残疾军人享受国家、省和市有关促进残疾人就业规定的优待。
  在国家机关、社会团体、企业事业单位工作的残疾军人,其所在工作单位不得因其残疾而予以辞退或者与其解除劳动(聘用)关系。因所在企业面临破产等原因可能失业的,由原单位的主管部门负责协调安置;安置有困难的,由劳动保障部门优先推荐上岗。录用残疾军人上岗就业并建立劳动关系的企业,可按规定免交就业保障金和享受税收优惠政策。
   第三十二条 残疾军人、三属、复员军人、带病回乡退伍军人、享受生活补助的参战和参加核试验军队退役人员,凭有效证件和当地民政部门的证明,享受下列住房优待:
  (一)符合当地政府规定的购买经济适用住房条件,申请购买经济适用住房的,应当优先予以解决;
  (二)其家庭住房困难,申请廉租住房保障的,应当按当地政府廉租住房规定优先予以解决;居住公房且依靠抚恤补助金生活的,其租金按照廉租住房租金标准给予优待;
  (三)家住农村,无力解决住房困难的,当地政府予以适当扶助。
  第三十三条 享受定期抚恤金的三属病故的,按其原享受的标准对其家庭增发6个月定期抚恤金,作为丧葬补助。
  第三十四条 红军失散人员、复员军人、带病回乡退伍军人、享受生活补助的参战和参加核试验军队退役人员病故的,按其原享受的标准对其家庭增发6个月生活补助费,作为丧葬补助。
  第三十五条 按本规定享受的抚恤金、补助金、优待金,依法免征个人所得税。
  烈士遗属、残疾军人以及抚恤优待对象中的孤老人员应缴纳的个人所得税,经依法批准,可以减征。

第四章 附 则

  第三十六条 违反本规定的行为,依照《条例》、《办法》和其他法律、法规规定应当予以处罚的,从其规定。
  第三十七条 军队离休、退休干部的抚恤优待,按照本规定有关现役军人抚恤优待的规定执行;因参战伤亡的民兵、民工的抚恤,因参加军事演习、军事训练和执行军事勤务伤亡的预备役人员、民兵、民工以及其他人员的抚恤,参照本规定的有关规定办理。
  第三十八条 抚恤优待对象具有多重抚恤优待身份的,按就高原则享受其中一种身份的抚恤优待。
  第三十九条 抚恤优待对象户籍迁移的,本人应当及时申报办理抚恤优待关系转移手续。当年的抚恤金、补助金、优待金由迁出地的民政部门发放,次年起由迁入地的民政部门发放。
  第四十条 本办法自2008年8月1日起施行。1999年7月26日市政府发布的《绍兴市拥军优属若干规定》(绍市府发〔1999〕82号)同时予以废止。
  第四十一条 本市其他有关规定与本规定不一致的,以本规定为准;上级有新规定时,按上级规定执行。


关于我与纳米比亚就保留纳驻香港特区名誉领事馆换文的备案函

中国 纳米比亚


关于我与纳米比亚就保留纳驻香港特区名誉领事馆换文的备案函


(签订日期1997年7月11日)
国务院:
  我与纳米比亚政府已就“九七”后纳在香港特区保留名誉领事馆问题换文达成协议。现送上我方照会(副本)和纳方照会(影印件),请予备案。纳方照会正本已存外交部。

 附件: 纳米比亚就保留纳驻香港特区名誉领事馆换文的备案函

纳米比亚共和国驻华大使馆:
  中华人民共和国外交部向纳米比亚共和国驻华大使馆致意,并荣幸地收到大使馆一九九七年一月二十四日来照,内容如下:
  “纳米比亚共和国驻华大使馆向中华人民共和国外交部致意,并谨代表纳米比亚共和国政府确认,双方就纳米比亚共和国在中华人民共和国香港特别行政区保留名誉领事馆问题,达成协议如下:

 一、中华人民共和国政府同意纳米比亚共和国政府在中华人民共和国香港特别行政区保留名誉领事馆,领区为香港特别行政区。

 二、名誉领事可以是协议双方公民或第三国公民,但不得是无国籍者,且必须是中华人民共和国香港特别行政区永久性居民。

 三、纳米比亚共和国向香港特别行政区委派职业领事后不得再委派名誉领事。

 四、名誉领事应在《维也纳领事关系公约》和中华人民共和国有关法律和规定的范围内执行领事职务,并享有相应的特权与豁免。
  上述内容,如蒙外交部代表中华人民共和国政府复照确认,本照会和外交部的复照即构成两国政府间的一项协议,并自一九九七年七月一日起生效。”
  中华人民共和国外交部谨代表中华人民共和国政府确认,同意上述照会内容。
  顺致最崇高的敬意。

                       中华人民共和国外交部(印)
                       一九九七年一月三十日于北京
近年来,随着我国房地产市场的日益繁盛,商品房买卖定金合同纠纷大量涌入法院。该类案件普遍存在买受人在与开发商签订认购书并支付定金后,未能签订商品房买卖合同,定金是否返还的疑难问题。本文拟对商品房买卖定金纠纷所涉及的商品房认购书性质、所涉定金性质、说明条款效力及定金处理原则和具体处理情形等问题作一探讨。


一、商品房认购书性质的认定


由于现行法律规定并未明确界定商品房认购书的性质,目前理论与实务中大致有三种观点:一是认购书是一种意向书;二是认购书本身即为正式的买卖合同;三是认购书为商品房买卖合同的预约合同。笔者认为,商品房认购书应属商品房买卖合同(本约合同)的预约合同,即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约。其理由是:从认购书要素看,认购书已经具备一般买卖合同的基本要素,即适格的合同主体、真实的意思表示、内容合法及形式合法等。从认购书目的及内容看,认购书旨在先行约明部分合同条款,固定双方交易机会,在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同。通常的商品房认购书内容一般包括当事人基本情况、房屋基本情况、价款计算及签署商品房买卖合同时限的规定等,它与目前实践中采用的《商品房买卖合同示范文本》相比,显然未包含商品房买卖合同的全部内容。从认购书规定的权利义务关系看,认购书作为合同而言本身具有独立的权利义务关系,即开发商负有为认购人保留预订的商品房的义务,认购人负有交付定金的义务,双方负有在认购书约定的期限内就签订正式买卖合同进行谈判磋商的义务。


二、商品房认购书所涉定金性质的认定


根据担保法理论,定金具有人保和物保的双重性,其可分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金及解约定金等五大类型。笔者认为,认购书中的定金主要具有立约定金的性质。首先,立约定金是指为保证订立正式合同而交付的定金,而认购书中的定金正是认购人为保证其日后与开发商签订商品房买卖合同而交付的定金,如果认购人或开发商日后不愿意订立商品房买卖合同,根据相关法律规定应受定金罚则的制裁。其次,在商品房买卖合同中,作为担保该买卖合同订立的立约定金从合同的约定,通常体现在认购书的相关内容中。因此,认购书中的定金不仅起到保证认购人将来订立商品房买卖合同的作用,而且还具有担保开发商履行认购书中约定预留商品房义务的作用。如果任何一方当事人拒绝签订正式商品房买卖合同,均构成对预约合同中关于立约定金从合同义务的违反,仍然应受到定金罚则的规制。


三、商品房认购书说明条款效力的认定


现有商品房认购书一般在“说明栏”载明:在签订本认购协议书之前出卖人已向认购人明示《商品房预售许可证》、拟签订的《商品房买卖合同》及合同附件、补充协议;出卖人已仔细阅读合同的所有约定条款、选填内容,认购人对上述合同约定条款、选填内容无异议(以下简称说明条款)。审判实践中,对认购书该说明条款的法律效力认定不一。笔者认为,商品房认购书的说明条款属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款。其理由是:因认购书在法律性质上如前所述属于预约合同,虽然其已包含有正式买卖合同的标的物、价款等核心条款,但其赋予当事人双方的主要权利义务系在约定的期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同。由于继续磋商是认购人的一项主要合同权利,而认购书中的说明条款在很大程度上使认购人及格式条款承诺人对继续协商的契约自由原则受到较大限制。但笔者认为,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第十条之规定,认购书的说明条款并非必然无效。因为尽管根据合同法第四十条规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效,但出于维护交易稳定和当事人意思自治,且不轻易否定合同效力的精神,司法实践中对格式条款无效的认定标准日趋严格。《合同法司法解释(二)》正顺应了这一精神,其第十条明确规定,提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有该法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。从该条内容看,格式条款即使具有合同法第四十条规定的免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形并非必然无效,还必须满足提供格式条款的一方当事人未尽合同法第三十九条规定的提示和说明义务的条件。因此,在格式条款具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容时,如果格式条款提供方已尽合理提示和说明义务,该条款不能轻易认定无效。因此在此类纠纷中,对于开发商就说明条款的提示和说明义务应从严认定,关键在于开发商是否正确履行了对该说明条款的合理提示和说明义务。在认定上:从提请注意的程度看,开发商应向认购人提供足够的时间阅读正式买卖合同及合同附件、补充协议的内容,使其对条款内容有足够了解;从提请注意的方式看,开发商可以加大、黑体标题等醒目方式印制该说明条款,并在其后留出单独空白,供认购人专门签字确认等。


四、签订认购书后未签正式买卖合同情形下定金的处理原则


在当事人双方签订认购书后,因诸多原因而未签订正式买卖合同引发的定金纠纷中,总体把握应根据个案的不同情形依法认定是否适用定金罚则为处理基本原则:


1.适用定金罚则无权要求定金返还。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》第一百一十五条之规定,给付定金的一方拒绝订立合同的,无权要求返还定金。此种情形又具体包括:在认购书中没有说明条款或双方当事人对说明条款无异议的情形下,认购人无正当理由拒不签订商品房买卖合同的,其无权要求返还定金;在认购人对说明条款有异议但开发商已举证证明其已履行合理提示与说明义务的情形下,若认购人仍以双方对正式合同中载明的条款内容不能达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同的,其无权要求返还定金;认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容不合理的,若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的,认购人无权要求返还定金。


2.不适用定金罚则定金退还。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定,因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。该情形又包括:在当事人双方签订认购书后到签订正式买卖合同前的期限内发生了不可抗力事由或其他当事人意志以外因素的,如签订商品房认购书后,开发项目被政府行政决定取消、缓建,开发商的主体资格丧失,自然灾害导致开发项目灭失等,开发商应当退还认购人定金;认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容合理的,若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的,开发商应当退还认购人定金。此外,在认购人对说明条款有异议且开发商不能举证证明其已尽合理提示与说明义务的情形下,认购人与开发商就正式合同中载明的条款内容不能协商一致且认购人提出的理由正当合理的,若认购人由此拒绝签订商品房买卖合同,开发商应当退还认购人定金。


3.适用定金罚则定金双倍返还。在此类纠纷中,开发商若无正当理由拒不签订商品房买卖合同的,视为《担保法司法解释》)第一百一十五条所称的“接收定金的一方拒绝订立合同的”情形,此时应判令开发商向认购人双倍返还定金。


(作者单位:四川省成都市中级人民法院)