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国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为不构成犯罪/冷洪

时间:2024-05-26 15:37:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9216
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国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为不构成犯罪

作 者:江苏省泰州市高港区人民检察院 冷洪 殷继东


检察机关在查办医药购销领域的贿赂犯罪案件中,碰到这样的一些现象,即在国有医疗卫生部门中有一些无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,收受药品推销人员的回扣,且数额较大。对于此种行为是否构成犯罪争议较大。
一种意见认为,国有医疗卫生部门是国有事业单位,在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴,其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病,并提出科学、合理、有效的治疗方案,开处方是提出治疗方案的一种表现形式,如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发,而是利用为患者开处方的机会,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员的回扣,假公济私,且数额较大的,就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为,虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位,但是,并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员,像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务,因此不符合刑法关于国家工作人员的规定,不能成为受贿罪的主体。由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的,都带有一定程度的营利性质,其运作近似企业化,因此,对于利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师,应以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
第三种意见认为,国有医疗卫生部门中的无任何行政职务的职业医师由于其所从事的并非公务,因而不属于国家工作人员的范畴,可以将他们排除在受贿罪的主体之外;其次,国有医疗卫生部门属于国有事业单位,很显然,公司、企业人员受贿罪中的公司、企业无法包容国有事业单位,按照罪刑法定原则,他们又不是公司、企业人员受贿罪的主体;再次,他们利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,收受药品推销人员的回扣的行为,又不符合其他犯罪的构成要件,因此,根据现有的刑事法律规范判断,此种行为不构成犯罪。
笔者赞成第三种观点。笔者认为,医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和公司、企业人员受贿罪有一定的关联。所以,我们判断行为人是否已构成受贿犯罪,可以从受贿犯罪的构成要件入手探析。其中,主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件,具体阐述如下:
一、主体要件方面
首先,长期以来,我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度,国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称"国家干部",其身份关系在县级以上人事部门备案。例如,大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的"国家干部"实际上是个包罗万象、含义不清的概念,因此,以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看,以国家工作人员论者必须具备一定的身份,他们或是国有单位从事公务的人员,或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员,或是其他依照法律从事公务的人员;如果不具备上述身份,便没有资格去从事刑法意义上的"公务"。其次,具有上述"身份"的人员,所从事的必须是"公务"而非"劳务";否则,亦不能以国家工作人员论。其中,"从事公务"是国家工作人员的本质特征,它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能,处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动,这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性,他们所从事的是一种职业活动,而不是职务活动,是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的,处于受管理的地位,因而,不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员,也可能有"国家干部"身份,但由于其所从事的"替前来看病的患者治疗疾病"的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为,并不具有国家权力性、职能性和管理性,不能看作是从事公务,而是劳务活动。因此,这部分人不能归入国家工作人员之列。
其次,国有医疗卫生部门是国家投资兴办并管理的卫生机构,属于国有事业单位,其经费来源于国家财政拨款和其本身的事业性收入,其主要目的是公益性的。而且,从目前的现状来看,国有医疗卫生部门虽然做到了独立核算,但尚属于卫生行政部门的下属单位,还不能完全做到自主经营,自负盈亏,因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业,不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。
通过以上分析,我们可以得出结论,即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿犯罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便,非法收受他人财物,为他人谋利益。其中,所谓"利用职务上的便利",《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道:"'利用职务上的便利'是指利用职权或与职务有关的便利条件。'职权'是指本人职务范围内的权力。'与职务有关'是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件"。显然,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,替药品推销人员推销药品,为药品推销单位或推销人员谋利益,进而收受药品推销人员的回扣,为自己谋私利,这一切并没有利用职务之便。因为:第一,他们并不担任什么职务,医师是职业名称而非职务名称,也无职权可言。职权是国家赋予的,职业医师在单位中为病人看病,然后根据病人的病情为病人开处方是医生这一职业的天职,不需要国家赋予。第二,医师手中的"处方权"并不是开处方的"权力",而是一种"权利",是该职业医师的医疗技术、能力达到规定的要求后所获得的一种资格、权利。不单国有医疗卫生部门中的职业医师有处方权,非国有医疗卫生部门的职业医师同样也有处方权。第三,职业医师利用手中的处方权替药品推销人员推销药品是利用其工作之便。因为替病人看病并开具处方是医师的工作,医生对自己所要开的处方有决定权,因此,医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用,从而达到帮助药品推销人员将"药品推销出去"的目的,这是在利用其工作上的便利。
综上所述,国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权,借为患者开处方之机,收受药品推销人员的回扣,即使数额较大,也不构成犯罪。此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度,属于社会上的不正之风范畴,充其量也只能称之为获取非法所得的行为,只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任,并没收其非法所得,但无法在刑事法律范围内予以惩处。
最后,笔者建议有权部门尽快出台有关司法解释,以澄清大家的疑惑,也有利于法律的统一实施。同时,笔者也相信,随着我国卫生人事制度和医疗体制改革的深入,这些问题将不再成为司法实践部门"绊脚石"。


关于进一步做好机动车辆保险管理工作的通知

中国保险监督管理委员会


关于进一步做好机动车辆保险管理工作的通知
保监发〔2002〕136号

各财产保险公司:

  为保证机动车辆保险管理制度有效实施,提高机动车辆保险业务管理水平,促进保险市场健康发展,现就进一步做好机动车辆保险管理工作的有关问题通知如下:

  一、关于条款费率问题

  各财产保险公司应严格按照保监会《关于改革机动车辆保险条款费率管理制度的通知》(保监发[2002]87号)、《关于印发〈机动车辆保险条款费率审批程序及核心内容〉的通知》(保监发[2002]95号)等文件的要求申报车险条款费率。各财产保险公司,应严格执行经保监会批准的车险条款费率,严禁擅自变更车险条款费率。

  二、关于保险单证管理问题

  各财产保险公司应加强对机动车辆保险单证的管理,建立并严格执行单证印制、发送、存放、领用、核销、盘点等制度。

  (一)选择印刷单位的事后报告制度

  1、各财产保险公司应选择行业资质良好,管理科学、技术先进的印刷企业为机动车辆保险单证的印刷单位,印制单证的防伪技术应达到《关于机动车辆保险监制单证技术问题的通知》(保监发[2002]11号)规定的要求。

  2、各财产保险公司选定印刷单位后,应向中国保监会报告,报告的主要内容包括:双方签订的印刷合同复印件、选定印刷企业的工商执照复印件、选定印刷企业的基本情况介绍、选定企业印制的样本等。

  (二)单证样本和编号的事后报告制度

  1、单证样本的事后报告。各财产保险公司在变更机动车辆保险单证格式后,应于10个工作日内,将有关情况向中国保监会及当地保监办报告,报告的内容和程序参照《关于印发〈机动车辆保险监制单证管理办法〉的通知》(保监发[2002]6号)中关于样本备案的要求。

  2、单证编号的事后报告。各财产保险公司和省级分支机构应将监制单证的印刷流水号、使用编号的编制办法,于使用后10个工作日内分别向中国保监会和当地保监办报告。

  (三)作废单证的管理

  监制单证的销毁应由各财产保险公司总公司同意,原则上以省(自治区、直辖市)和深圳市为单位统一进行。

  1、建立销毁单证的登记制度。各财产保险公司应建立机动车辆保险单证销毁登记表,按销毁单证的单位逐级填报,并由各级负责人签字。销毁登记表应妥善保存。

  2、销毁单证报告制度。各财产保险公司的省级分支机构在销毁单证前,应向当地保监办报告,各保监办可到销毁现场检查。

  各财产保险公司应严格管理机动车辆保险单证,防止出现撕单、埋单等违法违规行为。

  三、关于条款、费率、单证格式的社会公布问题

  各财产保险公司应将机动车辆保险条款、费率及费率说明、保险单证的样式、保监会提示消费者购买机动车辆保险注意事项的公告,在所有营业场所以及代理机构张贴,并在公司网站公布,提醒消费者注意。

  四、关于宣传问题

  各财产保险公司应遵守保监会有关规定,加强对机动车辆保险管理制度的宣传工作。严禁将本公司车险产品与其他公司产品进行比较,误导消费者;严禁各保险公司相互诋毁。

  五、关于信息统计与分析问题

  各财产保险公司应进一步加强机动车辆保险业务的信息统计工作,完善机动车辆保险的信息化建设。

  (一)机动车辆保险的电子化管理

  各财产保险公司应将机动车辆保险的所有数据纳入计算机系统管理,计算机系统的数据库信息应向中国保监会和各地保监办开放,并达到以下要求:

  1、分角色管理控制系统;

  2、条款、费率中涉及的重大风险因素的分类统计汇总;

  3、按保单、指定时间段、指定区域提取数据,包括批改情况、收费情况、赔款情况等;

  4、按保单发生年、赔款发生年以及会计年度统计有关信息;

  5、数据应能转换为EXCEL表或中国保监会指定的其他数据库类型;

  6、业务数据与财务数据对接,能够自动核对保单的收费及财务入账情况,能够自动生成业务统计和财务报表。

  (二)监管报表的填报

  各财产保险公司应严格按照保监会有关规定填制、报送《机动车辆保险监管季报表》和《机动车辆保险监管年报表》,监管报表应由计算机系统根据基础数据自动生成。

  六、关于数据真实性问题

  各财产保险公司应继续加强对机动车辆保险业务的管理,保证机动车辆保险财务、业务数据真实。

  (一)严格按照会计制度和财务制度的要求确认保费收入,不得在账外核算应收保费,严禁保费收入不入账和跨核算期甩账。

  (二)加强对代理人和代理手续费的管理。代理手续费只限于向具有合法资格的保险代理人支付,不得向其他人支付,应以转账形式支付单位代理手续费。

  (三)各项准备金的提取应按有关规定足额、及时提取,严禁任意提取准备金。

  (四)加强机动车辆保险理赔管理,不得在赔款支出项目中列支与理赔无关的费用,严禁编造假赔案。

  (五)按规定核算机动车辆保险经营费用,合理确定综合性费用的分配原则。

  各财产保险公司应切实加强内控制度建设,认真做好机动车辆保险业务的各项管理工作。保监会将依据新的《保险法》,加强对机动车辆保险的监管,严肃查处各种违法、违规行为。

  

  二OO二年十二月二十七日


山东省通信市场管理条例(已废止)

山东省人大常委会


山东省通信市场管理条例
山东省人大常委会


(1994年8月9日山东省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1994年8月9日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 经营范围
第三章 经营资格
第四章 市场秩序
第五章 监督管理
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强通信市场管理,维护通信经营秩序,保护经营者和使用者的合法权益,促进通信事业的健康快速发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 通信市场包括邮政通信业务市场、电信业务市场和通信附属业务市场。
邮政通信业务是指经营者接受寄件人的委托,将书信、文件、报刊等实物,经过邮政网络的处理和运输,投交收件人的经营活动。
电信业务是指以传递信息为目的,通过各种有线、无线通信手段,为用户实现话音、数据、文字、图像等信息传递的经营活动。
通信附属业务是指与邮政通信、电信业务相关的邮政通信专用物品和电信终端设备的生产、销售、使用、维修等经营活动。
第三条 凡在本省行政区域内从事向社会放开的通信业务和通信附属业务经营活动和使用通信业务的,适用本条例。
第四条 通信市场管理必须遵循统筹规划,协助发展,保护和鼓励正当竞争的原则,确保通信的迅速、准确、安全、方便。
第五条 省邮电管理局是本省通信行政主管部门,主管全省通信市场。其职责是:
(一)贯彻执行通信市场管理法律、法规和规章;
(二)拟定并组织实施省内公用通信网的建设和发展规划;
(三)审查通信业务经营资格;
(四)监督检查通信市场经营活动,查处违法经营行为;
(五)培训通信市场管理人员和通信业务经营人员;
(六)负责专用通信网和用户交换机进网审批管理工作;
(七)负责省内用户自备和零星销售的通信终端设备的检测和进网审批工作;
(八)国家和省人民政府授予的其他职责。
各市(地)、县(市)邮电(邮政、电信)局是本辖区通信行政主管部门,主管本辖区通信市场。其职责参照省通信行政主管部门职责第(一)、(三)、(四)、(五)、(八)项执行。
其他各有关部门应当按照各自职责,协同通信行政主管部门,做好通信市场监督管理工作。
第六条 各级人民政府应当加强对通信市场管理工作的领导,组织通信行政主管部门编制通信事业和当地公用通信网发展规划,并将其纳入国民经济和社会发展总体规划。
专用通信网、用户交换机建设,必须服从国家和省内公用通信网发展规划。

第二章 经营范围
第七条 下列国内通信业务和通信附属业务向社会放开,由持有《经营许可证》的经营者经营:
(一)无线电寻呼业务;
(二)800兆赫集群电话业务;
(三)450兆赫无线电移动通信业务;
(四)国内甚小天线卫星终端通信(VSAT)业务;
(五)移动通信终端设备的销售和维修业务;
(六)国家通信主管部门批准实行《经营许可证》制度的其他通信业务和通信附属业务。
第八条 下列国内通信业务和通信附属业务向社会放开,由持有批准文件的经营者经营:
(一)电话信息服务业务;
(二)在线数据库信息服务业务;
(三)电子信箱和语音信箱业务;
(四)电子数据交换(EDI)业务;
(五)可视图文业务;
(六)国家通信主管部门批准实行申报制度的其他通信业务和通信附属业务。
第九条 下列国内通信业务和通信附属业务由邮电企业委托的单位或者个人经营:
(一)公用电话服务业务;
(二)公用传真服务业务;
(三)邮政票品、集邮票品销售业务;
(四)其他经营业务。
第十条 除国家另有规定外,非邮电企业不得经营下列通信业务:
(一)信件和具有信件性质的物品寄递业务;
(二)电话、电报、数据传输、民用通信卫星转发器、900兆赫蜂窝式移动通信和国际通信业务;
(三)国家规定由邮电企业统一经营的其他通信业务。
第十一条 外国客商、港澳台客商及其投资企业不得经营或者参与经营通信业务。

第三章 经营资格
第十二条 取得本条例第七条、第八条规定的通信业务和通信附属业务经营资格,必须具备下列条件:
(一)符合国家和省内公用通信网发展规划;
(二)经营主体是具有法人资格的国有或者集体所有企事业单位、团体;
(三)有与开展经营活动相适应的资金、场地、服务设施及经营管理人员和技术人员;
(四)通信设备符合国家通信主管部门规定的进网技术要求;
(五)有为用户长期提供服务的能力。
第十三条 申请取得本条例第七条、第八条规定的通信业务和通信附属业务经营资格的申请人,应当向所在市(地)通信行政主管部门提交下列材料:
(一)经营通信业务申请书;
(二)可行性报告,主要内容包括业务种类、服务范围、市场预测、发展规划、技术标准、预期服务质量和收费标准;
(三)符合前条规定条件的有关证明材料。
第十四条 市(地)通信行政主管部门应当自收到申请材料之日起15日内,对其进行全面审查和签署初审意见,报省通信行政主管部门审批。
省通信行政主管部门应当自收到申请材料之日起15日内,对其进行审查并作出批准或者不批准的书面决定;情况复杂的,审批时间可以适当延长,但延长的时间不得超过30日;符合条件的,发给《经营许可证》或者批准文件。逾期不予答复或者对答复不满意的,申请人可向国家通
信主管部门申请复议。
第十五条 经营无线电通信业务的,应当到无线电管理机构办理有关频率指派和台站设置使用审批手续。
第十六条 获准经营通信业务和通信附属业务的,应当持《经营许可证》或者有关批准文件到工商行政管理部门办理登记注册手续,并将营业执照副本影印件报省通信行政主管部门备案。
取得通信业务和通信附属业务经营资格后,6个月内未开业的,省通信行政主管部门应当收回其《经营许可证》或者批准文件。

第四章 市场秩序
第十七条 获准经营通信业务和通信附属业务的经营者,必须遵守国家有关法律、法规和规章,服从通信市场管理部门的管理,合理收费,依法纳税,确保秘密安全和服务质量。
第十八条 受委托办理公用电话和传真服务业务的,应当明码标价,安装自动计费器,公开服务时间。
第十九条 任何单位和个人不得实施下列行为:
(一)违反国家和省内公用通信网发展规划;
(二)擅自经营或者违禁经营通信业务和通信附属业务;
(三)违反国家资费政策和收费标准及不按规定缴纳资费;
(四)妨碍国家公用通信网建设和正常运行;
(五)盗用他人电话帐号、号码;
(六)盗用或者复制移动通信终端设备电子串号、密码、号码;
(七)生产、销售、维修或者使用无《进网许可证》、无批准文件的通信终端设备及附属设备;
(八)生产、销售未经监制的信封或者非法倒卖邮票;
(九)买卖、出租、伪造、涂改或者转借《经营许可证》、《进网许可证》、《信封生产监制证书》及有关批准文件;
(十)法律、法规和规章禁止的其他行为。
第二十条 使用通信业务的单位和个人,未经批准不得实施下列行为:
(一)利用本单位的专用通信网或者用户交换机出租中继设备、线路和有偿装设电话;
(二)在电话机上加装改装副机、无绳电话机、用户交换机、有无线接插器、传真机和其他附属设备;
(三)将普通电话线改为用户交换机中继线或者开办其他通信业务;
(四)将个人住宅电话改为经营性或者办公室电话;
(五)拆改用户交换机中继设备或者更换用户交换机型号;
(六)法律、法规和规章规定,未经批准不得实施的其他行为。
第二十一条 专用通信网、用户交换机单位和放开通信业务经营者所使用的与公用网接口的设备,实行年审检测制度。


第五章 监督管理
第二十二条 通信市场各管理部门应当按照服务与管理并重的原则,建立健全管理制度。重视服务体系建设,强化服务功能,加强执法队伍建设,提高执法人员素质,严厉打击扰乱通信市场秩序的违法行为,保障通信市场健康有序地发展。
第二十三条 凡取得《进网许可证》或者批准文件的通信终端设备及其他附属设备,通信行政主管部门和通信企业应当允许其进网使用。
第二十四条 通信市场执法人员执行公务时,必须出示省级通信市场管理部门制发的执法证件,佩带执法标志,使用本部门统一的执法文书。
第二十五条 通信市场管理部门应当公开办事制度和办事结果,接受群众监督。对群众的监督举报应当及时调查处理,并为举报人保密。
第二十六条 通信市场执法人员必须忠于职守,廉洁奉公,严格执法,全心全意为经营者和使用者服务。
(一)不得以权谋私,敲诈勒索,收受贿赂;
(二)不得借故刁难或者妨碍经营者的正常经营活动;
(三)不得无故拖延、推诿经营者和用户申请的正当事项;
(四)不得侵犯用户的通信自由和通信秘密。
第二十七条 任何单位或者个人对通信市场管理部门和执法人员不履行职责、徇私舞弊、滥用职权的行为,都有检举、揭发和控告的权利。

第六章 法律责任
第二十八条 违反本条例第十九条规定的,由通信行政主管部门视情节轻重,责令限期改正、停止经营、赔偿损失,没收违法物品和经营所得,处500元以上3万元以下罚款,直至停止提供中继设备和线路,吊销其《经营许可证》、《进网许可证》、《信封生产监制证书》或者撤销
有关批准文件。上述处罚可以单处,也可以并处。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

对经营放开通信业务的单位给予停止经营、停止提供中继设备和线路的处罚,必须报经省通信行政主管部门批准;吊销《经营许可证》、《进网许可证》、《信封生产监制证书》或者撤销有关批准文件的处罚,由原发证机关或者批准机关作出。
第二十九条 违反本条例第九条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条规定的,由通信行政主管部门视情节轻重,责令限期改正、停机、赔偿损失,没收违法物品和经营所得,拆机、拆除中继线,处500元以上1万元以下罚款。上述处罚可以单处,也可以并处。构成犯罪的
,依法追究刑事责任。
第三十条 从事通信业务经营活动,违反工商行政管理、技术监督、物价、无线电管理和治安管理等规定的,由其主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。
第三十一条 通信市场执法人员违反本条例第二十六条规定的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 执行罚没处罚时必须使用财政部门统一印制的罚没收据。罚没收入全额上缴当地财政。
第三十三条 当事人对通信市场管理部门作出的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起15日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议,也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行


第七章 附 则
第三十四条 本条例自公布之日起施行。



1994年8月9日