所谓恶意调解，是指在民事诉讼中当事人恶意串通，利用调解规则骗取法院调解书，损害他人权益的行为。恶意调解骗取调解书是虚假诉讼结案的主要方式。按照恶意的主体双方的参与标准，可将恶意串通分成一方恶意串通与双方恶意串通，本文讨论的是指双方恶意串通。随着调解热的兴起与调解率考核的严格要求，一些当事人利用调解的自愿处分性和法院调解书的对世性，进行虚假诉讼。法院进行调解的风险性也日趋增加。

一、恶意调解频发的制度因素分析

恶意调解之所以盛行，原因具有多重性，就社会生态而言，如社会诚信开始缺失、社会心态普遍浮躁、只问目的不问手段的功利主义盛行。为了恶意调解的防治工作更具有可操作性，本文在成因分析上，只着重突出法律与审判管理方面的制度分析，便于法院系统对症下药。

（一）调解过于突出当事人处分权属性

调解在法院案件的审理过程中，具有双重属性：一是法院审判权的行使的结果，调解过程体现了审判权属性；二是当事人的自由处分权。当事人在自愿的基础上，放弃其相应实体权益，是对自己权益的自由处分。但如何看待两种属性间的关系，对调解会出现的不同态度和做法。在制度设计以及司法理念上，调解的处分权属性存在着多个层面上。

1、民事诉讼的自认制度。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款对自认制度就规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。该条其余条款就拟制自认及其限制、委托代理人的自认及其限制和自认的撤回条件做了规定。可以说，自认制度对于提高司法效率，克服证据偏在的缺陷以及限制审判权的滥用方面具有独特而又重要的作用，但是也正因为当事人间拥有这项自由权，且法官无法对其进行充分职权制衡，出现了“周瑜打黄盖，一方愿打、一方愿挨的局面”，为恶意串通打开了方便之门，违背了强化当事人程序主体地位保障的立法美意。

2、查明事实、分清是非之调解原则被抛弃

尽管民事诉讼法规定：在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。并依此作为法院调解的基本原则，但正是因为司法者只看到了调解的当事人处分权属性，没有充分注意和重视法官的审判权属性，认为只要当事人自愿达成了调解协议，法院就没有必要禁止，导致调解的过程中，自动放弃了对基本事实的审查和是非责任的区分，放纵当事人无底线博弈甚至恶意串通等不合情理、违反法律的行为。

3、调解制度的非程序性缺陷

民诉法对形成裁判的审理，有着严格的程序要求，但是对案件调解的审理过程，没有予以严格意义的程序性要求，具有非程序性特征。具体而言，在实践中，庭前对于开庭事宜通知、文书送达等都采取简便化方式，不进行证据交换，审理程序随意；没有调查与辩论的严格程序与阶段区分；文书制作简单化，一般都是先有调解协议再制作调解笔录；调解书无法体现事实与证据方面的诉辩交锋等情况。这些非程序性特点，导致法官更加难以发现案件的虚假性，并因程序的庄重感缺失，使虚假诉讼当事人缺乏对法律与法院的必要尊重感与畏惧感。

（二）调解公开制度不完备

实践中，对于调解过程与结果一般不公开。经过庭审进行裁判的案件，除了几种法定事由外，都要进行公开审理，裁判文书一般而言都要求上网。而调解结案的，过程等程序性的东西不公开，调解的重要结果即调解书，也非公开范围之内。正因为调解的过程与结果的不透明，使得很多相关主体无法及时发现合法利益受损的情况，等延迟滞后获得讯息时，相关证据已然湮灭难寻，也就无法向法院主张权益。

（三）审判管理过高追求调解率

中国司法实践注重调解，并且调解确实有裁判所不具有的某些优势，如当事人不撕破脸皮情形下有利于事后修补关系，还能节省司法资源，提高司法效率。但是过高追求调解率，则是矫枉过正，适得其反，进而出现不良反应与后果，利用过高调解率的追求进行恶意调解就是这些恶果之一。虚假诉讼当事人尤为欢迎调解结案，以便于迅速、安全地获取特定诉讼结果。法官也因为考核棒的指挥，无意识地配合当事人实现他的非法利益诉求，同时也实现了自己符合调解率考核的需求。

二、恶意调解的规制

（一）加重调解过程中审判权属性的体现

利用调解制度造就虚假诉讼成行，最重要的原因还是在于过于强调和突出调解的处分权属性，忽视了审判权属性。如正视和充分发挥审判权如下功能，一定程度上就能减少恶意调解成功的概率。当然，首先还是应该集中归类一些集中体现虚假诉讼的案件类型，然后在此基础上，重点突出这类案件类型的审判职权。据审判实践经验总结，现在常见的虚假诉讼类型案件有：1、民间借贷案件；2、以设立建筑施工项目部的建筑施工企业为被告的借贷、买卖、租赁等财产纠纷案件；3、涉及认定、处理夫妻共同债务的离婚、财产纠纷案件；4、存在法律或政策限制的房地产权属纠纷案件；5、以资不抵债的企业或其他组织为被告的劳务、财产纠纷案件；6、以涉及拆迁安置补偿的自然人作为诉讼主体的分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件；7、保险合同纠纷案件；8、大标的的支付令申请案件。

一是坚持事实清楚、是非分明的审查要求。民诉法对调解有“查明事实、分清是非”的明确要求。事实清楚是法官审理案件的基本要求，是审判权运用要实现的基本目标。调解和裁判应该一样，不能无原则的“和稀泥”，更要体现对社会行为和生活的规制与指引，这样才有利于培育社会养成理性、法治思维。所以，查明基本事实，分清是非责任很有必要，对于疑似虚假诉讼案件更是如此。

二是依职权调查。尽管民事证据规则有自认制度，但是对于属于虚假诉讼类型的案件，完全可以依据民诉法关于法院依职权进行调查的规定。依职权调查不能仅限于对裁判类结案的案件，对自愿达成调解的案件依职权调查，就是审判权权属内容的重要体现。

三是重视程序仪式感。审判权的这种特有的权力，其特征不仅体现在中立裁判、分辨是非和划分责任等上面，与其向伴随的还是程序仪式上的庄重感和美感。审判权能够充分理想地被法官和法院运用来解决矛盾纠纷，就必须借助这些程序设置与要求，对于防止利用调解程序进行恶意调解更是如此。所以，对于虚假诉讼集中体现的案件类型，调解前的有关文书送达和通知，在条件具备情况下，应尽量依照庭审程序要求进行活动，尤其要注意在审判庭等严肃场所进行调解。这样可以对当事人造成一定心理压力，增加虚假情况暴露的几率。

（二）降低调解率等审判管理指标

审判管理的必要性与重要性，毋庸多言，但审判管理也应尊重司法规律，动辄百分之六十五以上的调撤率指标，就是不尊重司法规律、不科学的体现。中国目前还是典型的“熟人社会”，一般而言，只有当矛盾纠纷到了不可调和，各种正常渠道走不通等私力救济渠道难以解决的情况下，才会交由法院进行诉讼处理。对于这样的矛盾纠纷如还过分强调调撤率，人为增大考核指标，会导致系列不良后果。首先，虚假诉讼当事人明知法院有调解压力，就会产生利用调解制度，进行恶意串通而骗取调解书的心理动机。其次，法院和法官基于绩效考核的数据要求，可能在数据上弄虚作假或合理制造一些数据。如，对可以调解的集团诉讼进行批案立案。更有甚者，编造本无事实争议案件，立案后调解撤案。另外有的法官为了达到调解目的，常常以拖促调、以压促调，最终损害了法院的尊严与法律的威严，使社会公平正义不彰。所以，应该立即大幅度降低调撤率指标，使司法回归司法、符合规律运行。

（三）比照裁判文书公开调解书

目前，除了法定事由和特殊情况外，裁判文书一般要求公开上网，但是调解书被排除在外。这种实践做法，很有必要加以修正，即应该参照裁判文书的公开要求，将调解书予以上网公开。理由是：一是调解书不上网公开没有特殊理由依据。在调解过程中，确实会存在双方妥协与交易的情况，但这些集中体现在调解笔录和调解协议上，法院出具的调解书一般进行了必要的过滤。此外，正常的案件都是以诉讼的形式进行的，在立案之时，合法的当事人已经预期案件必将公之于众。二是网上公开调解书是破除恶意调解的有力方式。恶意调解经法院确认成行后，利益受损的案外人一般很难获得相关信息，允许进行网上公开，是制衡虚假诉讼的重要武器。并且进一步建议，法官在对属于常见虚假诉讼类型案件立案和调解时，应对当事人特别进行释明，告知调解书也必定会在网上公开。当然，具有特殊理由不能公开的，就依据裁判文书不能上网公开的规定处理。

三、虚假调解书的救济

国家测绘局办公室


关于学习宣传贯彻《基础测绘条例》的通知
　　
测办[2009]65号


各省、自治区、直辖市、计划单列市测绘行政主管部门，新疆生产建设兵团测绘主管部门，局所属各单位,机关各司(室)：


　　2009年5月12日，《基础测绘条例》（以下简称《条例》）以国务院第556号令公布，并于2009年8月1日起施行。《条例》的颁布是我国测绘法制建设取得的又一成就，也是全国测绘事业发展的一件大事。为保证《条例》全面、正确实施，现就学习宣传贯彻《条例》的有关工作通知如下：


　　一、统一认识，增强学习《条例》的自觉性


　　《条例》充实了测绘法确立的基础测绘制度，明确了基础测绘工作遵循的原则，完善了基础测绘规划、计划的编制程序，规范了基础测绘项目的组织实施活动，细化了基础测绘成果更新制度，建立了基础测绘应急保障机制，强化了基础测绘设施建设，加强了基础测绘成果质量的监管。《条例》确立了“加强基础研究和信息化测绘体系建设”、“建立统一的基础地理信息公共服务平台”的法律地位，赋予了测绘部门统筹协调基础航空摄影和用于测绘的高分辨率卫星影像获取与分发的职责。


　　各级测绘行政主管部门和从事基础测绘工作的人员要充分认识到，基础测绘是测绘事业立业之基，保障服务之本。《条例》作为测绘法重要的配套法规之一，是兼具操作性、现实性和前瞻性，为基础测绘事业谋长远、统全局的一部重要行政法规，为加强基础测绘管理，规范基础测绘活动，提高基础测绘服务保障水平提供了坚实的法律保障。《条例》的学习、宣传和贯彻实施，也为我们促进基础测绘发展提供了难得的机遇。


　　二、精心组织，扩大宣传《条例》的影响面


　　国家测绘局计划于7月初举办《条例》培训班，与国务院法制办公室在7月底联合召开贯彻实施《条例》电视电话会。各级测绘行政主管部门要把学习、宣传《条例》作为一项重要任务，认真部署，统筹安排，精心组织。要以从事基础测绘管理和承担基础测绘项目的人员为重点，以《条例》单行本和《条例》释义为教材，有计划分期分批地开展本地区《条例》的学习培训工作，使有关人员准确理解、全面掌握、正确执行《条例》的各项规定。


　　各级测绘行政主管部门要充分发挥报刊、广播、电视、网络等媒体的作用，采取多种形式，广泛宣传《条例》，使社会各界及时了解《条例》实施的重要意义和知晓《条例》的主要内容，为《条例》的实施营造良好的社会环境和舆论氛围。在宣传活动中，要动员测绘行业单位参与宣传活动，争取有关部门的支持。要将《条例》的宣传作为今年8月29日测绘法宣传日的主要内容，在全国掀起宣传《条例》的高潮。


　　为做好有关的学习、宣传工作，国家测绘局和国务院法制办公室联合组织编写了《条例》释义，并委托中国法制出版社出版发行《条例》单行本和《条例》释义。各级测绘行政主管部门要组织做好《条例》单行本及《条例》释义订购工作。


　　三、抓紧落实， 提高贯彻《条例》的执行力


　　各级测绘行政主管部门要抓住《条例》颁布实施的契机，在贯彻落实上想实招、用实劲、重实效。首先，要积极向地方政府及相关部门汇报基础测绘工作，争取他们的支持和配合，结合落实《国务院关于加强测绘工作的意见》（国发［2007］30号），推动各级政府及相关部门出台贯彻实施《条例》的意见，争取基础测绘重大项目的立项，使《条例》各项规定在本地区得到落实。其次，要认真履行《条例》赋予的各项职责，在基础测绘规划、计划编制及列入预算上取得新突破，在建立基础测绘成果定期更新机制和地理信息资源共享机制上赢得新进展，在基础测绘公共服务和应急保障上展现新亮点，在基础测绘项目组织实施上创造新经验。第三，要认真研究清理现有的基础测绘管理政策规定，做好与《条例》的衔接和相关配套规章、规范性文件的制定修改工作，保持我国测绘法律体系的和谐统一。


　　各级测绘行政主管部门要从践行科学发展观、构建社会主义和谐社会的高度，充分认识《条例》的重要意义，全面理解和准确把握《条例》内容，把贯彻实施《条例》作为我国基础测绘可持续发展的重要手段，进一步加快基础测绘建设，提高基础测绘保障能力和服务水平，为促进经济社会又好又快发展提供有力的测绘保障。


　　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家测绘局办公室


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年六月十一日