河北省人民政府


河北省人民政府令

〔2012〕第6号



《河北省燃气管理办法》已经2012年9月27日省政府第110次常务会议通过，现予公布，自2012年12月1日起施行。


省长 张庆伟
2012年10月30日



河北省燃气管理办法


第一章 总 则
第一条 为加强燃气管理，规范燃气经营和使用行为，保障公民生命财产和社会公共安全，根据国务院《城镇燃气管理条例》，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内燃气发展规划与应急保障、燃气经营与服务、燃气设施建设与保护、燃气燃烧器具安装与维修、燃气安全事故预防与处理及相关管理活动。
天然气、液化石油气的生产和进口，门站以外的天然气管道输送，燃气作为工业生产原料的使用，沼气、秸秆气的生产和使用，不适用本办法。
第三条 省住房城乡建设主管部门负责全省的燃气管理工作。
设区的市、县（市）人民政府确定的燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作。
县级以上人民政府其他有关部门依照本办法和其他有关法律、法规的规定，在各自职责范围内负责有关燃气管理工作。
第四条 县级以上人民政府及有关部门应当建立健全燃气安全监督管理制度，鼓励、支持燃气科学技术研究，推广使用安全、节能、高效、环保的燃气新技术、新工艺和新产品。
第五条 燃气行业协会应当建立行业自律机制，依法制定行业行为准则和服务规范，维护燃气经营者和燃气用户合法权益，督促燃气经营者守法经营、诚实守信、严格自律。
第二章 燃气规划建设与应急保障
第六条 县级以上人民政府燃气管理部门应当会同有关部门，依据国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划、能源规划以及上一级燃气发展规划，编制本行政区域的燃气发展规划，报本级人民政府批准后组织实施，并报上一级人民政府燃气管理部门备案。
燃气发展规划的内容应当包括：规划时限、发展目标、燃气气源、燃气种类、燃气供应方式和规模、燃气设施布局和建设时序、燃气设施建设用地、燃气设施保护范围、燃气供应保障措施和安全保障措施等。
第七条 城乡建设应当按城乡规划和燃气发展规划的要求，配套建设燃气设施或者预留燃气设施建设用地。预留的燃气设施配套建设用地，未经法定程序批准，任何单位和个人不得占用或者改变用途。
城乡规划主管部门在依法核发选址意见书、建设用地规划许可证或者乡村建设规划许可证时，应当就燃气设施建设是否符合燃气发展规划征求燃气管理部门的意见。燃气管理部门应当在10个工作日内出具意见书。
第八条 在燃气管网覆盖范围内不得另外建设独立的管道供气设施。已经建成的独立管道供气设施应当并入燃气管网。
第九条 燃气设施建设工程竣工后，建设单位应当依法进行竣工验收，未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。
建设单位应当自燃气设施建设工程竣工验收合格之日起15日内，将竣工验收情况报所在地燃气管理部门备案。
在管道燃气供气规划区域内，与新建、改建、扩建工程配套建设的管道燃气设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时竣工验收。
第十条 县级以上人民政府应当建立健全燃气应急储备制度，组织编制燃气应急预案，加强演练，采取综合措施提高燃气应急保障能力，建设燃气供应应急保障设施，确保在燃气供应严重短缺或者供应中断等突发事件发生后能够优先保障居民生活燃气供应。
第三章 燃气经营与服务
第十一条 从事燃气经营活动应当取得燃气经营许可证，并依照许可的经营范围、经营类别、期限和规模等从事燃气经营活动。
个人从事瓶装液化石油气经营活动的，必须具备包括由接卸、储存、灌装、倒残等完整生产工艺的液化石油气储配站，方可申请燃气经营许可证。
申请人凭燃气经营许可证到工商行政管理部门依法办理登记手续。
第十二条 从事燃气经营活动的应当具备下列条件：
（一）符合燃气发展规划要求，依法取得规划选址意见书或者规划许可证；
（二）有符合国家标准的燃气气源和燃气设施，工程项目经验收合格；
（三）有固定的经营场所、完善的安全管理制度和健全的经营方案；
（四）主要负责人、安全生产管理人员以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格；
（五）有与经营规模、类别相适应的注册资本金和专业技术人员。
第十三条 从事燃气气源销售的、从事瓶装液化石油气经营的、液化天然气加气站、压缩天然气加气子站，其燃气经营许可证由设区的市燃气管理部门核发，报省住房城乡建设主管部门备案。
跨设区的市经营燃气气源销售的、管道燃气经营企业、从事液化天然气经营的、压缩天然气加气母站，其燃气经营许可证由省住房城乡建设主管部门核发。
第十四条 申请燃气经营许可证的，应当向燃气管理部门提交下列材料：
（一）燃气经营许可证申请表；
（二）工商行政管理部门出具的名称预先核准通知书；
（三）验资报告；
（四）主要负责人、安全生产管理人员的职务、职称、安全技能考核合格证书以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格的证书；
（五）经营场所和办公场所证明；
（六）燃气工程项目规划、施工许可等批准文件、工程竣工验收文件和特种设备、建设工程消防验收意见等资料；
（七）供气协议书或者供气意向书，气源来源证明；
（八）企业安全生产管理制度，安全技术岗位操作规程，事故应急抢险预案和抢险车辆及设备名录，企业服务规范等。
管道燃气经营企业除具备前款规定的条件外，还应当提供当地人民政府或者燃气管理部门为其划定的经营区域证明文件或者特许经营协议。
燃气管理部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出决定。不予许可的，应当书面向申请人说明理由。
第十五条 变更燃气经营许可证载明内容的，应当向原核发部门提出变更申请并提交相关资料。经审查符合条件的，原核发部门应当依法予以办理。
第十六条 燃气经营许可证有效期为5年。有效期满后，燃气经营者继续从事燃气经营活动的，应当在许可证有效期满90日前向原核发部门提出换证申请，经审查合格后换领新证。
第十七条 管道燃气经营者应当每2年至少对用户使用的燃气设施、燃气计量表和燃气燃烧器具及连接件和紧固件免费提供一次入户安全检查，并建立完整的检查档案。
管道燃气经营者巡查人员入户检查时，应当提前通知管道燃气用户，并出示有效工作证件。
管道燃气经营者应当将检查结果书面告知用户，对用户不遵守安全用气规定出现安全隐患的，应当提醒用户整改，用户应当及时进行整改；用户不按规定落实整改可能造成安全事故的，管道燃气经营者应当停止供气，并在隐患消除后立即恢复供气。
用户应当对管道燃气经营者入户检查予以配合。
第十八条 管道燃气经营者对其供气范围内的市政燃气设施、建筑区划内业主专有部分以外的燃气设施，承担运行、维护、抢修和更新改造的责任。
管道燃气经营者维护、抢修和更新改造建筑区划内业主专有部分以外的燃气设施时，物业服务企业和管道燃气用户应当予以配合。
第十九条 管道燃气经营者因施工、检修等原因需要临时调整供气量或者暂停供气的，应当将作业时间和影响区域提前48小时予以公告，并书面通知燃气用户。施工、检修等原因消除后，应当及时恢复正常供气，恢复供气时间必须事先通知燃气用户，但不得在22时至次日6时之间向居民用户恢复供气。因突发事件影响供气的，应当及时通知燃气用户并采取紧急措施。
燃气经营者停业、歇业的，应当对其供气范围内的燃气用户的正常用气作出安排，并在90日前向所在地燃气管理部门报告，经批准后方可停业、歇业。
第二十条 燃气管理部门应当建立健全监督管理制度，对燃气经营者的经营活动、服务情况、设备设施安全状况等进行监督检查，并将监督检查结果向社会公布。
第二十一条 新型复合气体燃料用于经营使用的，应当经省住房城乡建设主管部门组织专家鉴定，经鉴定合格的方可投入使用。
第二十二条 燃气经营者应当对其从事瓶装液化石油气送气服务人员实行持证上岗制度，并加强对送气服务人员和车辆的管理，承担相应的责任。
从事瓶装液化石油气充装活动，应当遵守法律、法规和国家标准有关气瓶充装的规定。
第四章 燃气使用
第二十三条 管道燃气经营者应当在批准的供气区域内向具备用气条件的单位和个人提供供气服务，并与管道燃气用户依法签订供用气合同，明确双方的权利和义务，保证安全稳定供气。对供气区域内符合用气条件的单位和个人，无正当理由，不得拒绝供气。
第二十四条 管道燃气用户需扩大用气范围，改变燃气用途，或者过户、安装、改装、拆迁固定的燃气设施的，应当到管道燃气经营企业办理相关手续，并按国家有关工程建设标准实施作业。
第二十五条 管道燃气经营者对燃气计量装置应当依法进行检定。燃气计量装置使用到规定年限后，由管道燃气经营者负责更换，所需费用计入企业成本。
对管道燃气计量装置准确度有异议的，可以申请有资质的计量检测机构检定。经检定，燃气计量装置符合标准的，检定费用由申请方承担；不符合标准的，检定费用由被申请方承担，并退还或者补交燃气费用。
第二十六条 燃气燃烧器具生产单位、销售单位应当设立或者委托设立售后服务站点，配备经燃气管理部门考核合格的燃气燃烧器具安装、维修人员，负责售后的安装、维修服务。
第二十七条 燃气燃烧器具安装、维修企业，应当遵守下列规定：
（一）按国家标准和规范安装、维修燃气燃烧器具，安装、维修材料和配件符合国家标准；
（二）不得限定用户购买其指定产品；
（三）不得擅自移动燃气计量表和表前燃气设施；
（四）燃气燃烧器具安装后，向燃气用户提供安装检验合格证书；
（五）设定不低于1年的安装保修期。
对燃气用户提供的不符合标准的燃气燃烧器具或者燃气用户提出的不符合安全规范的安装、维修要求，燃气燃烧器具安装、维修人员为保障用气安全，应当向用户说明有关技术规范、标准，要求其采用合格器具或者采取符合安全规范的安装方式。
第二十八条 燃气管理部门应当向社会公布产品目录，推广并由燃气用户自愿选择使用燃气泄漏安全保护、报警装置和具有燃气泄漏安全保护、报警装置的燃气器具，保障燃气燃烧使用安全。
第五章 燃气设施保护
第二十九条 城乡规划主管部门在核发建设工程许可证时，应当按国家和本省的有关规范要求，保障施工地界内原有燃气设施的安全。
第三十条 在生产、输配和储存燃气的场所明火作业，必须遵守有关安全管理和安全操作的规定。在带气的燃气管道上施工作业，必须采取消防安全措施，并由专业人员操作。
第三十一条 燃气经营者改动市政燃气设施，应当制定改动方案并符合下列规定，报设区的市、县（市）燃气管理部门批准：
（一）符合燃气发展规划；
（二）明确安全施工要求；
（三）有安全防护和保障正常用气的措施；
（四）燃气管理部门要求提供的有关材料。
第六章 燃气安全事故预防与处理
第三十二条 燃气管理、安全生产监督管理、公安机关消防机构等有关部门应当根据各自职责，对燃气经营、燃气使用的安全状况等进行监督检查，发现燃气安全事故隐患的，应当通知燃气经营者、燃气用户及时采取措施消除隐患;不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的，有关部门应当依法采取措施，及时组织消除隐患，有关单位和个人应当予以配合。
第三十三条 燃气管理部门应当会同有关部门制定燃气安全事故应急预案，明确应急机构的组成、职责、应急行动方案等内容，建立燃气事故统计分析制度，定期通报事故处理结果。
燃气经营者应当制定本单位燃气安全事故应急预案，配备应急人员和必要的应急装备、器材，并定期组织演练。
第三十四条 燃气管理部门应当加强对燃气工程建设、经营、使用、设施保护、燃气燃烧器具安装、维修等活动的监督检查，监督检查时可以采取下列措施：
（一）查阅复制有关文件和资料；
（二）向相关人员了解情况，作好记录；
（三）进入现场检查；
（四）对存在安全隐患的责令改正。
有关单位和个人对依法实施的监督检查应当予以配合。
第三十五条 燃气经营者应当建立健全燃气安全评估和风险管理体系，定期对燃气设施进行安全评估，对运行满10年以上的输配管网应当每年至少检查一次，发现燃气安全事故隐患的，应当及时采取措施消除隐患。安全评估报告应当报所在地燃气管理部门备案。
第三十六条 抢险抢修人员在处理燃气事故紧急情况时，对影响抢险抢修的有关设施在最大限度地减少损失的情况下可以拆除，并通知有关部门，因此造成的损失，由事故责任单位或者事故责任人负责赔偿。
第三十七条 发生燃气泄漏等紧急情况时，燃气经营者必须采取紧急避险措施的，公安机关应当支持燃气经营者实施入户抢险、抢修作业，燃气用户必须予以配合。
第三十八条 发生燃气安全事故后，燃气管理、安全生产监督管理和公安机关消防机构等有关部门，应当根据各自职责，立即采取措施防止事故扩大，根据有关情况启动燃气安全事故应急预案。
第七章 燃气用户权益保护
第三十九条 燃气经营者应当向燃气用户持续、稳定、安全供应符合国家质量标准的燃气，指导燃气用户安全用气、节约用气，制定安全用气规则并免费向用户发放。
燃气经营者应当公示业务流程、服务承诺、收费标准和服务热线等信息，并按国家和本省燃气服务标准提供服务。
燃气经营者应当设置并向社会公布服务电话和抢险抢修电话，设专人每日24小时值班。
第四十条 燃气用户有权就燃气收费、服务等事项向燃气经营者进行查询，燃气经营者应当自收到查询申请之日起5日内予以答复。
燃气用户有权就燃气收费、服务等事项向县级以上人民政府价格主管部门、燃气管理部门以及其他部门进行投诉。有关部门应当建立投诉举报受理制度，公开投诉电话和电子邮箱地址等，受理有关燃气安全、收费和服务质量的投诉。燃气管理部门应当自收到举报或者投诉之日起15个工作日内作出处理，涉及安全的，应当立即作出处理。
第四十一条 燃气经营者停止供气、调整供气量时，应当履行明确告知义务。
燃气经营者不得要求燃气用户购买其指定的产品或者强买强卖、强制接气、强行搭售等强制服务。
第四十二条 有下列情况之一的，燃气管理部门应当采取启动燃气应急预案、逐级动用应急储备、协调有关部门或者单位紧急调度、要求管道经营者及时恢复供气等措施，保障燃气用户的正常用气：
（一）管道燃气经营者临时调整供气量或者暂停供气未及时恢复正常供气的；
（二）管道燃气经营者因突发事件影响供气未采取紧急措施的；
（三）燃气经营者擅自停业、歇业的；
（四）燃气管理部门依法撤回、撤销、注销、吊销燃气经营许可的。
第四十三条 燃气经营者在接到燃气用户的燃气设施和燃气燃烧器具发生漏气的报告后，应当立即派人抢修；燃气经营者接到其他故障的报修，应当按约定的时间派人维修。
因维修不及时造成燃气用户直接经济损失的，燃气经营者应当给予赔偿。
第四十四条 县级以上人民政府价格主管部门确定和调整管道燃气销售价格，应当召开听证会，征求管道燃气用户、管道燃气经营者和有关方面的意见。
对不符合法律、法规和价格主管部门规定的燃气价格或者燃气服务收费，燃气用户有权拒付。
第八章 法律责任
第四十五条 县级以上人民政府及其燃气管理部门和其他有关部门有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不依法作出行政许可决定或者办理批准文件的；
（二）发现违法行为或者接到对违法行为的举报不予查处的；
（三）其他未依照本办法规定履行职责行为的。
第四十六条 公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事燃气经营活动的，燃气管理、工商行政管理部门、公安机关应当责令停止违法行为，依法予以取缔；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第四十七条 燃气经营者未按许可证规定的范围经营，倒卖、抵押、出租、出借、转让、涂改燃气经营许可证，要求燃气用户购买其指定的产品或者接受其提供的服务的，由燃气管理部门责令限期改正，逾期未改正的，依法处以罚款；情节严重的，吊销燃气经营许可证，并通知工商行政管理、质量技术监督等部门注销相应的证照；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第四十八条 燃气管理部门发现不再符合法律法规规定的条件或者严重违反国家标准规范，存有重大安全隐患的，应当责令燃气经营者限期进行整改，逾期未整改或者整改不合格的，注销许可证，责令停止经营，并通知工商行政管理、质量技术监督等部门注销相应的证照。
第四十九条 擅自为非自有气瓶充装燃气的，由质量技术监督部门责令限期改正，情节严重的，暂停充装，吊销充装许可证；销售未经许可的充装单位充装的瓶装燃气的，由质量技术监督部门责令限期改正，并依法处以罚款。
第五十条 燃气经营者违反燃气价格和服务收费管理规定的，由价格部门责令限期改正，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理部门吊销营业执照。
第五十一条 燃气燃烧器具安装、维修企业不按国家标准和规范安装、维修燃气燃烧器具，安装、维修材料和配件不符合国家标准；限定用户购买其指定产品；擅自移动燃气计量表和表前燃气设施；燃气燃烧器具安装后不向燃气用户提供安装检验合格证书；未设定不低于1年的安装保修期的，由燃气管理部门责令限期改正、停止违法行为；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第九章 附 则
第五十二条 本办法自2012年12月1日起施行。






分析房地抵押的若干问题

王胜宇


　　一、合并抵押不成立法定抵押权
　　法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
　　1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
　　2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
　　法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
　　二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
　　1、土地和地上建筑关系的民法模式
　　关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
　　2、我国采取的民法模式
　　我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
　　3、我国采取立法的原因
　　立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
　　（1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
　　（2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
　　（3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
　　（4）、盲目采取房地合并抵押产生的后果，这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
　　（1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
　　（2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
　　（3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
　　三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
　　上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
　　四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
　　抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
　　例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
　　上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
　　五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
　　1、我国对于房地抵押的法律规定
　　检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
　　2、我国房地抵押、转让的法律分析
　　（1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
　　（2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。
　　因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。


北安市人民法院 王胜宇