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行政执法裁量基准的性质辨析/伍劲松

时间:2024-07-03 15:29:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8573
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  摘要: 裁量基准作为行政自制的利器,旨在实现行政法规范的具体化,防止行政裁量权的滥用。作为解释性行政规则的裁量基准,其性质并不是法,但对行政机关与公务员具有拘束力,可作为行政执法的依据。为了保障个案正义之实现,行政执法者仍然可以根据具体情况依法超越裁量基准之限界。
关键词: 裁量基准 执法解释 行政规则 行政自制



裁量权作为行政权的核心,其运作规则及其监督,从来都是行政法学研究的中心任务。①各级行政机关相继推出各种裁量基准,以谋求行政裁量的正当化和理性化。裁量基准制度的兴起,已经成为我国行政改革的重要符号,并被视为公共行政领域的科学化、公正化的重要制度创新。裁量基准之制定,对于确保依法行政原则之推展,限制行政的恣意擅断,保证平等与公正,进而保障人民权益,提高行政效能,增进人民对于行政之信赖,乃至现代法治政府的建立与完善,均具有重要的现实意义。
各地政府纷纷制定行政裁量基准,这是一个值得关注和研究的重大现实问题。随着五花八门的裁量基准如雨后春笋般的涌现出来,作为法律学人,我们不禁要问:裁量基准的性质若何?究竟属于指导性行政规则?还是解释性行政规则?如果是解释性规则,则具有拘束力,但过于狭窄的裁量范围有如戴着脚镣跳舞,又怎能实现个案正义?若为指导性规则,因为没有强制约束力,是否有制定的必要?因此,有必要对其法律性质作具体而深入的分析与探讨,以裨益于法治行政的实施与推展。

  一、裁量基准:“法”,还是行政规则

所谓裁量基准,是指上级行政机关基于组织法上的监督权限,对于所属下级行政机关指明法律的解释或裁量判断的具体权限等指针,以期行政处理、操作事务的统一所发布的行政内部规则。裁量基准最常被使用在行政处罚之中,当然也存在于行政许可与行政给付中,多半以裁量基准的名称与形式出现。裁量基准以行政机关行使裁量权限为前提,行政机关行使裁量权之际可以视为“个案的立法者”。例如,对于公民的申请某项许可之案件,倘若事先公布具体明确的审查基准(裁量基准),对于公民而言,不仅使其得以进行事前判断行政机关核准许可的可能性高低,在许可的可能性较低时,不至于造成申请人准备之徒劳,也能够节省行政机关处理此类申请所耗费的劳力时间与费用。

台湾行政法学界认为,行政实务上常见的裁罚参考表或处罚标准表,乃至于各种行使裁量权限的行政基准而言,既可能是具有法律授权的法规命令,也可能为行政规则。往往可从形式标准判断——如授权依据是否发布;或从实质标准判断——包括相对人、内容及法律效力。行政机关依法律授权订定的命令为法规命令,原则上具备外部法规范的拘束力。②当裁量基准具备法律授权的依据,法律授权目的、范围与内容亦属明确时,不论其规范内容涉及公民权利或仅限于纯粹行政内部事项,即可以认定为法规命令。③当裁量基准于形式上欠缺法律授权时,应进一步检视其规范内容是否直接涉及公民权利义务事项。如果裁量基准的内容并非规范行政内部事务,而是规范行使裁量权或给付的方式与标准,即难谓其对于公民权益不生影响。基于法律保留原则的考量,仍应以法规命令视之。

形式上不具备法律的授权,内容是行政机关为了补充裁量权所制定的裁量基准,即属行政规则。于此,裁量基准仍应以授权法律作为依附对象,当其依附的法律构成要件已经明确,在未逾越法律意旨的前提下,行政机关始得运用裁量基准针对法律应如何执行作具体的补充。④因此,并同形式与实质两项标准认定其法律属性,当裁量基准的法律授权依据、授权目的、范围与内容明确时,或其内容是规范行使裁罚权或给付的方式与标准时,应认定为法规命令。否则即是行政规则。

从大陆的情形来看,裁量基准在形式上多为规范性的行政文件。裁量基准一般只是对法律规范内容的阐述和确定,对立法意图的说明与强调,对行政主体及其公务员理解的统一和行动的协调,并没有独立设定、变更或消灭相对人的新的权利义务,并不具有独立的新的法律效果,从行为性质上不能定性为行政立法,自然也不能构成《立法法》意义上的“法”。就我国的法治建设与语境情况来看,仅从制定主体与制定程序来看,裁量基准仍然不是《立法法》所认可的法律、法规与规章,而只能是一种行政规则。至于是否涉及公民的权利与义务,这是上位法授权执法的结果,而不是行政规则创制的原因。但是,诚如王锡锌教授所言,不论裁量基准以什么形式出现,从其实践效力来看,基准一旦制定颁布,便成为执法人员的重要依据,具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力,又将进一步延伸至行政相对人,因而具有了外部效力。⑤故裁量基准不是法,但作为规范性文件权力来源于法的规定,仍然具有“软法”的性质。

二、裁量基准:解释性规则,抑或指导性规则

法律授权的意旨、内容与范围往往必须透过行政机关进一步的解释,才能在具体个案中转化为行政行动的方针与准据。唯法规之解释常极为复杂费事,此在解释不确定法律概念时尤其为然,基层行政人员未必能胜任。因此由上级机关制定解释法律、法规与规章之行政规则,阐明法规之疑义,使行政工作合理化,并统一法律之适用,以确保行政裁量的公正实施,防止违反平等对待与侵害相对人的正当期待。故解释性行政规则与裁量基准并不是处于截然两分的状态,恰恰相反,两者常常互相包容。

(一)实证材料之检索

裁量基准究竟有哪些类型?鉴于权利义务只能由法律明确授权才能予以限制,创制性行政规则自然可以排除。那么,除了解释性行政规则外,我国是否还有指导性行政规则?究竟属于解释性行政规则,还是指导性行政规则?由于裁量基准的法律属性不仅事关裁量基准的执行效果,而且对于依法行政之推展具有重要的现实意义。我们拟透过实证分析,厘清上述疑惑。

1.《丹东市国土资源局行政处罚自由裁量标准》⑥对案件办理程序规定非常具体:(1)监察支队对立案案件进行现场调查、取证,并写出案件调查报告,报法规监察处;(2)法规监察处依据调查报告和相关证据材料拟定处罚意见,报主管局长;(3)主管局长组织案件审理会,对5万元以下的处罚进行确定,对超出5万的处罚报主要领导或召开局务会研究决定。

2.自2008年11月1日起施行的《青岛市环境保护局行政处罚自由裁量权行使标准(试行)》⑦第十二条规定,市局法制机构应当定期通过行政执法案卷评查、重大行政执法行为备案等形式对行政处罚裁量基准制度实施情况进行检查,对行政处罚裁量权行使不当的,应当责令及时纠正。

3.2006年12月18日公布的《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》⑧,规定了各卫生违法行为的处罚根据及范围。

4.《杭州市林业水利局行政处罚自由裁量基准》第14条规定,行使行政处罚自由裁量权的情况,纳入局依法行政年度考核。构成违法的,除依法承担法律责任外,由纪检监察机构追究执法过错责任。⑨

5.《福建省消防行政处罚自由裁量参考标准》(闽公消[2008]78号),结合福建省公安消防工作实际,就《消防法》中处罚标准进行细化,供广大公安民警在工作中“参考”。但是该标准第十六条规定:依据本标准实施的罚款额度均不得超出《福建省消防条例》规定的罚款幅度的最低和最高限额,依法具有减轻或加重处罚情节的除外。该标准自下发之日起执行。⑩

6.《漳州市国家税务局税务违法案件行政处罚裁量指引(试行)》(漳国税发[2008]33号)也规定:情节特别轻微、特别严重或其他特殊情况,不按本指引相应档次处罚,须报经本级国税局局长、局长办公会议或者重大税务案件审理委员会研究批准,并做好相关记录,详述理由。所有处罚必须在《税收征收管理法》及其他法律、行政法规规定的幅度内。(11)

(二)裁量基准特点之归纳

透过上述实证材料,我们发现:从主体上看,制定裁量基准的主体多元化。几乎有规范性文件制定权的各级政府及其部门都可以制定裁量基准;从范围来看,涉及的范围较为狭窄,主要是各种行政处罚领域,由于行政处罚涉及当事人的权利与自由,影响甚巨,从行政处罚切入,容易匡正行政执法的正面形象;从制定程序来看,一般按照规范性文件的方式运作,较为迅捷及时。

透过分析各种作为文件形式下发的裁量基准的内容,我们发现以下特点:

首先,行为规范性。裁量基准是行政机关为了对社会生活进行管理,将法律、法规、规章所确定的原则、制度和规范等与社会生活的具体实际和社会管理的现实需要结合起来,根据过罚相当原则,细化为若干裁量阶次,确保裁罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当,以便更有针对性地解决某些社会实际问题而制定的一种规范性的文件。从实质上讲,裁量基准是对法律、法规、规章所设定的行为规则的进一步延伸、补充和细化,因而对行政机关和行政相对人的行为当然地具有规范的一般性制度的作用。

其次,普遍约束力。裁量基准虽然作为内部基准,不能直接对外产生法律效力,但实际上是针对不特定的行政相对人制定的。它依据法律、法规、规章设定的行为规则,对其制定主体管辖范围内的公民、法人和其他组织都普遍地发生作用和具有约束力,所有行政相对人都无例外地要遵循,否则就将承担法律责任。由于裁量基准的内容具有概括性、一般性的特点,因而它设定的行为规则不是实施一次即告终止,而是可以对同类事物反复适用,在同样条件下重复地发生效力。

第三,强制性。裁量基准虽然不具有《立法法》所确认的法律形式,即不属于形式意义上的法规范,但是,行政机关制定裁量基准是行政机关进行行政管理活动的法定职责与方式,是为了执行与解释法律、法规或规章而制定的,是具体执法活动的依据。裁量基准往往由上级主管部门统一发文,“遵照执行”的字样普遍存在,并建立了评议考核制度与责任追究制度,对违反上述规定和要求的执法人员,将严格按照规定追究其责任。这些规定经公布后实际上具有外部指向性,是具体行政行为的依据,并借助于行政权力固有的强制性而获得了强制执行的效力。借助于法规范之强制手段,裁量基准对上位规则的强制性予以具体化。因此,裁量基准的强制力与法规范确定的强制力衔接起来,对具体的执法机关和行政相对人而言,裁量基准就取得了与法规范一样的强制力。

论民事诉讼中法院与当事人的相互关系

钟 黎 明


当前,随着以法治国的不断推进,司法制度改革的不断深入,我国的民事审判制度也正处于从传统的职权主义向更具有对抗性质的当事人主义过渡。如何认识民事诉讼中法院与当事人的相互关系,关系到我国民事诉讼模式的定位和当事人诉权与法院审判权的正确配置与行使。为此,本文就这个问题做一些探讨。
一、当事人主义诉讼模式中法院与当事人的关系
社会生活中,人与人之间难免要发生纠纷。人们之间的这些涉及权利义务的民事纠纷,有很多是需要通过法院的司法程序来解决的。其基本的运作方式为,一方当事人提起民事诉讼请求,对方当事人进行防御,由独立于双方的裁判机关——法院予以审理,并做出裁判。由此便产生了法院行使审判权与诉讼当事人行使诉权之间的相互关系。由于解决纠纷的诉讼体制的不同法院与当事人之间所处的地位和关系也相应有所不同。当今世界上最具代表性的民事诉体制不外乎以英美法系和大陆法系为代表的民事诉讼体制。英美法系诉讼体制实行的是当事人主义诉讼模式,在这个模式中,法院处于相对消极被动的地位,诉讼程序由双方当事人推动,当事人在民事诉讼法律关系中处于主导地位。具有程序公正、对抗性强,但程序繁琐,效率较低的特点。大陆法系诉讼体制实行的是职权主义,在这个诉讼模式中,法院处于主导地位,积极主动地控制诉讼进程,当事人处于被支配地位。具有司法效率高,但程序的公正性、对抗性不够的特点。现在国际上,职权主义和当事人主义两种诉讼模式相互吸收借鉴,已成为当代大陆法系和英美法系各自司法改革的趋势。我国也不应例外,在民事诉讼模式中不断吸收两大法系优点与长处,逐步从现行的职权主义诉讼模式转换到当事人主义的诉讼模式上来。因此,正确认识并准确定位法院与当事之间的相互关系,就成为建立当事人主义诉讼模式的核心内容,以及诉权与审判权的正确配置。笔者认为,在当事人主义诉讼模式中,法院与当事人的诉讼主体地位是平等的,当事人不应居于从属地位,这是市场经济和法制民主化所要求的平等观念和精神在民事诉讼法律关系中的必然反映。平等不是等同。主体地位平等,并不否定在诉讼的某一阶段,某一层面上谁占主导地位的问题。当事人在行使辩论权、处分权时,实际决定着推进诉讼进程的作用,在这个方面当事人居主导地位。法院应尊重当事人的诉讼权利,保证他们充分有效地参与到诉讼中来,成为自己实体利益乃至自己命运的决定者和控制者。同时,法院在诉讼中享有诉讼指挥权,裁判权,在审理裁判案件方面居主导地位,当事人也要服从法院的裁判,尊重法院的司法权威。诉讼中的主导地位实质上就是诉权与审判权的分工不同而已,是由诉权与审判权的配置和诉讼的某一层面或某一阶段所决定的。从法院与当事人权属配置来看,法院与当事人之间相互关系,实质上也是诉权与审判权的关系。两种权属的配置,是由民事诉讼法律关系中的辩论原则、处分原则、中立原则来体现的。这两种不同权属的配置和行使,决定了法院与当事人关系是一种互相沟通,彼此交流信息的双向互动的关系。当事人按照辩论原则、处分原则向法院提出主张和证据,法院围绕当事人的主张,按照中立原则,行使释明权、裁判权,使诉讼法律关系不因当事人的对抗而混乱,也不因法院行使职权而遭破坏,保证诉讼在当事人的平等对抗和当事人与法院的平等“交流”信息渠道的畅通,形成法院与当事人相互尊重,相互配合、相互协作的诉讼法律关系。
二、规范法院与当事人关系的原则
法院与当事人地位平等关系是确立辩论原则,处分原则、中立原则的基础和前提条件,辩论原则、处分原则、中立原则是民诉法权利配置的体现,因而又是调整法院与当事人相互关系的制度保障和规范。
1、辩论原则是民事诉讼中规范法院与当事人关系最基本的原则。
所谓辩论原则(又称辩论主义),一般是指只有当事人在诉讼中所提出的事实,并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度。我国的民事诉讼法辩论原则的内容包括:当事人享有在诉讼中进行辩论的权利;当事人可以对争议的实体问题和程序问题,以及适用法律问题进行辩论;当事人可以通过言辞或书面形式进行辩论;当事人的辩论权贯穿于民事诉讼程序的全过程。这种权利配置的不足之处,就是对法院的审判权缺少约束力。法院可以在当事人的辩论内容外自行收集证据对事实采取职权探知方式,至使当事人辩论流于形式,成为一种摆设。笔者认为应当改变这种状况,在辩论原则中增加对法院审判权的约束性内容:(1)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,没有在当事人辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据。也就是说,法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的事实依据;(2)当事人之间没争议的事实及当事人自认的事实,法院不得对此作出相反的认定。而应以当事人意思主张,既无争议的事实或自认事实作为案件裁判的基础。在这个意义上讲、法院直接受到当事人诉讼行为的约束;(3)法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实。换句话说,法院认定事实所需要证据也只能由当事人提出,法院不能依照职权收集、调查证据。最高人民法院颁发的《民事诉讼证据的若干规定》一定程度上体现了约束性的内容。
有了这三个方面的内容,辩论原则也可称约束性辩论原则,其功能是:第一,明晰了法院与当事人之间的职责权限。既由当事人主张事实,并提供证据加以说明;法院则对当事人主张的事实和证据进行核实和加以认定。第二,可以避免法院在认定事实方面或调查取证方面,对当事人造成“审判突袭”,压缩了法院行使审判权的恣意行为。第三,当事人获得了充分、平等参与诉讼的机会和自由支配诉讼主张和实体权利,促成了法院中立地位的形成。因此,辩论原则成为规范法院与当事人关系的基本原则,为当事人提供了可靠的程序保障。
2、处分原则是法院充分尊重当事人处分权的重要原则。
所谓处分原则,是指在民事诉讼中,当事人有权根据自己的意思,就自己与他人之间发生的民事纠纷自由地支配、决定自己实体权利和诉讼权利。处分权原则是调整法院与当事人诉讼关系的又一基本原则,它要求法院在行使审判权时必须尊重当事人的实体权利和诉讼权利。其法理思想,来源于“公权”对“私权”的尊重。既属于当事人处分私权领域内的事务,法院审判权不得介入,必须对当事人处分权的行使给予充分的尊重,这也是民法保障的民事权利意思自治原则在民事诉讼领域的反映。
我国民诉法第十三条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。这是我国民事诉讼处分原则的法律依据。按照我国民诉法的相关规定和理论上的认识,处分原则包括以下内容:一是诉讼程序的开始和终结原则上由当事人决定;二是当事人对救济方式及范围有一定的决定权;三是一般情况下,当事人可以在诉讼中变更、追加、放弃诉讼请求和提起反诉,也可以自行和解或在法院主持下进行调解。但是,也反映出当事人的处分权受到法院审判权的干预过度,未对当事人的意愿充分尊重,其权利配置具有职权主义的特征:第一,当事人在诉讼中未主张的事实权利,法院可以依职权认定;第二,当事人未起诉的被告或第三人,法院可以用职权追加;第三,诉讼程序的结束法院有权决定是否准予(如撤诉);第四,法院可以不经当事人同意而自行启动诉讼程序(如再审程序)。由此可以看出,当事人的处分权未对法院的审判权形成真正意义上的制约的关系。笔者认为,我国现行民诉法的处分原则,不符合现代民事诉讼的基本原理,应当“正本清源”,强化当事人的处分权。(1)民事诉讼程序的启动和终结应以原告起诉为原则。坚持“不告不理”、“没有原告就没有诉讼”的法理,取消法院以职权启动审判监督的再审程序;(2)当事人可以依据自己的意思终结诉讼程序;(3)审判对象及诉讼标的确立,原则上受原告意思的支配。法院判决不能超过当事人的请求数量(但可以少于请求数量);(4)当事人有权选择相对的诉讼当事人(被告、第三人),禁止法院不经当事人同意,以职权追加其它当事人(被告、第三人)的做法。这样才能恢复处分原则本来面目,起到对法院审判权的限制,实现法院对当事人处分权的充分尊重。另处要说明的是,在当事人行使处分权会导致另一方当事人权利受损的情况时,也不应由法院主动干予,法院可通过行使释明权,让双方当事人就处分事项进行辩论,以调整他们之间的权利平衡。比如原告撤诉时,如未开庭审理,法院不应干予。如果已开庭审理,法院应就此征求被告方意见,看被告是否同意撤诉或提起反诉,法院不能代其为之。撤诉经过辩论,仍然是以当事人的意思为基础,与法院自己认为撤诉不当,主动干予不准撤诉有着本质的区别。前者是当事主义、后者是职权主义。
3、中立原则是维护辩论原则和处分原则的程序保障。
中立原则也可称作法官中立原则,是指法院(法官)在案件审理程序中处于相对消极被动的中间地位。中立原则是现代民事诉讼程序的基本原则,是程序公正的核心内容。它表明在民事诉讼中,法官与双方当事人保持同等的司法距离,对案件审理保持客观和超然的态度。否则,会导致当事人对裁判结果和程序公正性产生质疑,所以“中立是裁判的生命”。中立原则要求法官象竞技场上的裁判员一样,始终保持相对被动和消极,让参赛运动员按既定的游戏规则竞赛。中立原则的具体内容表现在:(1)使双方当事人有足够的时间和空间提出自己关于权利和事实的全部主张,并能针对对方的事实主张进行攻击和防御;(2)当事人双方主导并控制证据提出和事实调查过程。他们可以充分而富有意义地参与到裁判制作过程中来,可以最大限度地影响裁判结果,裁判者在制作裁判时,将各方观点均考虑在内;(3)裁判者的中立性决定了裁判者同争议的事实和利益没有关联性。正如法谚所说“一个人不能在自己的案件中当法官,因为它不能既做法官又做当事人”,既当裁判员又当运动员;(4)中立性决定了裁判者不得对任何一方当事人存有歧视、偏见或偏爱,平等保护和对待当事人的诉讼地位;(5)裁判者不应当是与当事人对立的,凌驾于当事人之上的主宰。相反,裁判者必须认真听取和吸纳来自当事人的陈述,给予当事人合理的对话机会,并受当事人主张和举证的限制。总之,中立原则的作用就是要通过保证当事人有效参与诉讼程序,保障当事人充分行使辩论权和处分权,限制审判权滥用,消除裁判者的恣意,实现程序公正的目标。中立原则还要求法院在审理案件时,做到形式上的公正。一是开庭前公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点等有关信息,以便公众旁听。二是除法律规定的不公开审理的案件外,一律公开审理案件,并允许公众旁听审理案件全过程。三是不论案件是否公开审理,判决都必须公开宣判。
中立原则要求法院处于消极地位,但这种消极地位是相对的。消极并不意味着法院完全或根本不参与程序活动,对程序过程无所作为,而是适时运用诉讼程序指挥权,有效地推动审判进程。诉讼程序指挥权,是指法律规定或许可法院(法官)为迅速、公平切实地推进审判进程而行使的主导诉讼程序的权力,属于审判权的有机组成部分。但指挥权的行使必须是在中立原则的框架内进行,目的仍然是保障当事人辩论权和处分权的正确充分行使。
三、释明权:促进法院与当事人良性互动的有效手段
辩论原则和处分原则所体现的是当事人主义精神,中立原则又使法院处于相对消极的地位,这容易造成诉讼拖延和增加诉讼成本。于是,释明权就成了沟通法院与当事人诉讼关系不可缺少的手段。正确行使释明权,可以弥补辩论原则功能的不足,有效促进法院与当事人之间的良性互动,对协助当事人通过辩论弄清案情,实现诉讼请求有着十分重要的作用。
1、释明权的概念及来源。释明权又称阐明权。源自于德国诉讼法的有关规定,它是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷,法院通过发问当事人的方式,以澄清当事人所主张的某些事实,引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。“释明权最基本的含义可以简单地概括为法院向当事人发问的一种权利”。从发问权的角度来讲,它应是来源于职权主义或纠问式诉讼体制。在职权主义诉讼模式下,法院(法官)不受当事人意思的拘束,可以依职权采取各种措施以探知案件的事实真象,发问权是其应有的含意。司法改革要求从传统的职权主义过渡到更具对抗性质的当事人主义,但不是彻底地抛弃职权主义,在这个意义上,释明权是当事人主义吸收了职权主义积极作用的产物。我国现行的民事诉讼法对释明权没有明确的规定,但每个案件中均有法官行使释明权的痕迹。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条,第八条二款、第三十五条的规定,表明我国民事审判的司法实务中,适用释明权已有了合法的依据。
2、释明权的性质。释明权到底是权利还是义务,法学界一直存在着争论,主要有“权利说”、“义务说”、“责任说”之分。其权利也好、义务也罢、责任也可,实质内容没有多大的变化,只不过是观察问题的角度不同而已。权利说主要是从法院行使审判权的角度出发,认为释明权就是指挥庭审进程,行使庭审管理的一个具体职权。义务说主要是从当事人主义的角度出发,认为释明权是对辩论原则的一种补充,是法院尊重当事人意思和自由处分实体权利的一种表现,法院不行使释明权当事人可以上诉,因此是法院的一项义务。责任说采取的是折衷主义的立场,认为释明权既是权利,又是义务。笔者认为采用权利说,更符合释明权的本质。第一,释明权由法官主动行使,具有主动性。因为法官发现当事人的主张及陈述的意思不明确,不充分、不适当的情况下,就要主动采取发问、提醒、解释的方法,去启发当事人澄清、补充、排除、更正有关的模糊问题。这是法官的积极行为,而不是应当事人请求而为的消极行为。因为当事人如发现自己有模糊问题,定会自己澄清,而不是坐等法官帮忙。若法官未发现问题,当事人岂不是“自食其果”。如果当事人请求法官解释某个法律问题,法官也要看是否属于自己的职权范围内的事,是否有违中立原则,而决定是否采纳当事人的请求。第二,释明权是提问权,法官提问具有强制性,当事人必须回答,否则会产生对其不利的法律后果。第三,释明权只能由法官行使,权利主体具有排它性。双方当事人之间的发问或向法官的解释或请求,是辩论权、陈述权、请求权而不是释明权。因此,采用权利说,有利于促进当事人积极行使辩论权和处分权,克服其坐等法院释明的依赖思想,减少其以法院未履行释明义务而提起的上诉。因为法院只能在当事人主张和自由处分的范围内行使释明权,因当事人未主张的事实而败诉的,不能成为法院不行使或不正当行使释明权而提起上诉的理由。过多地指望法官行使释明权使自己获得诉讼上的优势,必然会对法官在审判上的中立地位造成尖锐的冲突。
3、释明权的作用。一是法院确认案件真实的有效手段。“法院没有义务发现真实、法院的职责是确认真实”(张卫平《人民法院报》2004年3月9日第三版《被二审改判是不是错案》)。按照辩论原则的分工,当事人提供案件事实以及证明其为真实的证据,法院适用法律和对案件真实(被证据证了的事实)进行确认,并将其作为裁判的基础。二是防止审判突袭的重要手段。辩论原则的功能之一,就是防止当事人之间的突袭,但对法院裁判行为的突袭(适用法律、认定事实等),当事人往往束手无策。而释明权的行使,正好弥补辩论原则功能上的不足。在可能发生审判突袭的场合,法院及时行使释明权,向当事人公开心证或阐明法律见解,当事人便可能及时进行相关更正和补充,从而有效地防止突袭裁判的发生。三是纠正当事人权利失衡的必要手段。诉讼中,因多种原因,当事人的请求或主张不明确、不充分、不妥当,甚至错误的情形都大有存在。为了使当事人不至于因自身的法律知识欠缺或诉讼技能缺乏而遭致不利判决,在当事人不能通过代理律师帮助而权利失衡的情况下,法官不能袖手旁观,而应积极主动地适用释明权,让当事人纠正自己的失误。四是提高当事人的诉讼参与度,使他们有机会依照自己的意思进行权利处分,形成对案件结果的实质影响。
4、释明权的范围和限制。根据辩论原则、处分原则、中立原则的精神,释明权的范围应限制在一定的范围以内:(1)当事人声明有不明确的,应予释明;(2)对当事人的不当声明,应通过释明加以消除;(3)诉讼资料不充分时,可以通过释明令其补充;(4)通过释明使当事人提供新的诉讼资料。(5)行使释明权应受到以下限制:第一,释明权一般是对法律关系的释明,而不能扩大到对具体事实的释明。对事实的释明(陈述)应是当事人自己的责任。法院不能“越俎代庖”,去代替当事人本人的陈述。第二,不能违背中立原则。因为超过当事人“主张过的事实和证据”这个前提行使释明权,将导致诉讼结果的不可逆转,让当事人永远失去救济的可能。如当事人双方均未主张诉讼时效期间已过的一个债权纠纷案件中,法院如主动提出时效期间已过,将直接导致一方当事人败诉。即使其以释明权行使不当为由提出上诉,这时另一方当事人必定会以“已过诉讼时效”事实提出抗辩,二审也不可能不顾“事实”而改判。如果发回重审,其结果仍然会是“时效已过”方败诉。这显然违反了辩论原则、处分原则和中立原则。因此,现行民诉法司法解释规定,法院可主动援引诉讼时效制度应当废止。第三,当事人对释明权有提出异议的权利,以防止审判权对其民事权利的侵害和不当干涉。



参考文献:
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毕玉谦:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年版。
毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997年版。


四川省科学技术进步条例

四川省八届人大常委会


四川省科学技术进步条例
四川省八届人大常委会


第一章 总 则
第一条 为促进科学技术进步,发挥科学技术第一生产力的作用,推进本省经济和社会发展,根据《中华人民共和国科学技术进步法》和有关法律、法规,结合四川实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的各级国家机关、企业事业单位、社会团体及其他组织和公民。
第三条 各级人民政府应实行经济建设和社会发展必须依靠科学技术,科学技术必须面向经济建设和社会发展的基本方针。依法保障科学研究的自由,鼓励发明创造、科学探索和技术创新,大力普及科学技术知识,提高公民的科学文化素质。机关、团体、企业事业单位和公民都应尊重
知识、尊重人才,尊重科学技术工作者的创造性劳动,保护知识产权。
第四条 各级人民政府应加强对科学技术工作的领导,实行分级负责和目标责任制,并纳入干部政绩考核内容;根据当地经济和社会发展总体目标,制定科学技术发展规划和政策措施,保障科学技术进步与经济建设和社会发展相协调,促进可持续发展战略的实施。
第五条 各级人民政府应加强技术市场基础建设,规范技术市场秩序,强化技术市场监管,推动科技成果商品化。鼓励公民、法人或者其他组织积极申报专利,依法获得专利权。
第六条 各级人民政府科学技术行政部门,负责本行政区域内科学技术工作的宏观管理和统筹协调。其他有关部门依照各自职责,负责有关的科学技术进步工作。
第七条 省人民政府有有关部门应帮助少数民族地区、边远贫困地区加速发展科学技术事业,实行科技扶贫。第八条 各级人民政府应重视发挥科学技术社会团体在促进科学技术进步中的作用。

第二章 农业科学技术
第九条 依靠科学技术发展农村经济,加快农业科学技术的研究开发和成果的推广应用,发展高产、优质、高效农业。农业科学技术成果的推广和应用,实行政府扶助或者有偿服务;农业新品种、新技术的研究和推广按有关规定从受益单位或者个人获得应有补偿。
第十条 加强农业基础科学研究和农业新品种的选育及配套技术、新技术开发研究,为农业发展提供技术支撑和储备。各级人民政府应建立和保护农业研究开发机构、技术推广机构的试验用地,任何单位不得侵占和挪作他用。确有必要调整试验用地的,必须按照省的有关规定执行。
第十一条 建立和完善县(市、区)、乡(镇)、村三级配套的农村科学技术服务网络和农业科学技术推广体系,采取切实措施稳定基层农业科学技术推广机构和人员。鼓励科研机构、大专院校、大中型企业与县(市、区)、乡(镇)建立多种形式的科学技术经济合作组织或技农工贸一体化经
营实体,为农业生产提供产前、产中、产后配套技术服务。
第十二条 县级以下农业科学技术推广机构可以依法经营农业生产资料。农业科研机构、大专院校可以依法经营其独立研究开发或者与其他单位合作研究开发并经法定单位审定的农业优良品种。
第十三条 加强农村职业技术教育和农村科学技术培训。农民技术人员经考核达到一定专业技术水平,可以按国家和省有关规定,评定相应技术职称或发给技术资格证书。

第三章 企业科学技术
第十四条 企业应执行国家和省的产业政策和技术政策,加速技术改造和技术创新,提高企业技术开发能力和产品的市场竞争能力。企业开发生产国家级、省级新产品或发明专利产品,经有关部门认定,可按国家和省的有关规定享受税收优惠待遇。
第十五条 支持建立以企业为主体的生产、教学、科研相结合的技术开发体系。大型企业和企业集团应建立健全技术开发机构和知识产权保护机构,加强企业的专利申请、实施和知识产权保护工作。
第十六条 支持科研机构、高等院校以多种形式与企业进行技术合作,参与企业的技术改造和技术开发,建立中间试验基地及技术研究开发机构,促进先进技术在企业中的推广应用。
第十七条 各级人民政府应支持建立以市场为导向的为中、小型企业提供技术服务的技术研究开发机构。
第十八条 鼓励企业引进先进技术,用高新技术改造传统产业。企业引进技术或项目前,应按国家有关规定进行必要的信息检索、咨询或论证,并做好引进后的消化吸收和自主创新工作,形成自主知识产权。
第十九条 企业应建立健全职工技术培训制度,提高职工技术水平和科学文化素质。企业应制定鼓励职工提出合理化建议和从事技术革新、发明创造活动的办法。
第二十条 各级人民政府应鼓励社会力量创办民营科技企业。科学技术行政部门负责对民营科技企业的发展进行宏观管理和统筹协调。
第二十一条 各级人民政府应制定支持科研机构和科学技术工作者创办、领办、承包民营、乡镇企业或帮助民营、乡镇企业采用先进技术,培养科学技术人才,促进民营、乡镇企业向技术密集型、集约化经营方向发展的措施。

第四章 高新技术研究和高新技术产业
第二十二条 省人民政府应确定本省高新技术发展的重点领域和产业,制定高新技术发展规划和计划。
省科学技术行政部门和有关部门应优先组织本省优势领域中的高新技术研究和成果推广,促进高新技术的商品化、产业化、国际化。
第二十三条 支持科研机构、大专院校和企业开发高新技术产品,创办高新技术企业。高新技术成果或科技知识产权,经法定机构评估作价,可以作为企业的注册资本,其占注册资本的比例限额按《中华人民共和国公司法》及国家有关规定执行。
第二十四条 省科学技术行政部门认定的从事高新技术产品开发、生产的企业和研究开发机构,按国家和省的有关规定享受优惠待遇。

第五章 科研机构
第二十五条 科学技术行政部门应会同有关部门建立科研机构评估制度,并根据科研机构的科研水平和对经济、社会发展的贡献,择优扶持。
第二十六条 科研机构按国家和省的有关规定享有研究开发、生产经营、经费使用、机构设置、劳动分配、人事管理等方面的自主权。
第二十七条 科研机构、大专院校从事技术转让、技术培训、技术服务、技术咨询所取得的技术性服务收入,经科学技术行政部门认定,税务机关审批,可以享受有关税收优惠待遇。
第二十八条 科学技术行政部门和有关科研机构,应加强基础设施建设,有计划地建设重点实验室、中间试验基地。
各级人民政府及有关部门应支持大专院校、科研机构开展基础性研究、高技术研究、社会公益性研究以及重大科技攻关项目研究。
第二十九条 科研机构应面向市场、调整专业结构,以多种渠道、多种形式与经济相结合。技术开发类科研机构应逐步转变为科技企业或直接进入企业,农业和社会公益类科研机构应逐步向科技经营实体转变。
第三十条 鼓励中央在川科研机构参与本省各类科学技术研究、开发活动,为本省经济和社会发展服务。
第三十一条 加强社会科学研究与自然科学研究的结合,发挥软科学研究在咨询、管理、预测、决策中的作用。

第六章 科学技术工作者
第三十二条 各级人民政府和企业事业单位应采取各种措施,提高科学技术工作者的社会地位,改善其工作和生活条例,充分发挥科学技术工作者的作用。
第三十三条 各级人民政府及其工作部门、企业事业单位,应有计划地培养各类科学技术人才,重点造就一批学术带头人和技术带头人。建立健全科学技术工作者继续教育制度。机关、企事业单位应保障科学技术工作者按照国家规定享有接受继续教育的权利。
第三十四条 各级人民政府和有关部门应加强智力引进工作,采取鼓励措施从境外和省外引进所需要的各类科学技术人员。
出国留学人员到本省行政区域从事科学技术工作的,回国时携带个人自用的合理数量的科学仪器、设备、试剂、生活用品等,享受国家有关规定减免关税。
第三十五条 在农村、少数民族地区或恶劣环境中工作的科学技术工作者,享受国家和省规定的优惠待遇。
从事基础研究和应用基础研究、高技术研究、重大工程建设项目研究、重大科学技术攻关项目研究和重点社会公益性科学技术研究的科学技术工作者,按国家和省的规定给予优惠待遇。
第三十六条 科学技术工作者利用业余时间从事技术服务取得的合法收入,按国家和省的有关规定执行。
离退休科学技术工作者按照有关规定,可以领办、兴办各种经济技术实体,也可受聘于有关单位并取得合理报酬。
第三十七条 科技工作者可以将其拥有的科学知识产权经法定评估机构评估作价,作为投资股本,取得相应的合法收益。
第三十八条 逐步实行科学技术工作者和用人单位的双向选择制度,保障科技工作者的合理流动。
第三十九条 在评定专业技术职称时,对从事科技成果推广、转化和专利技术实施的科学技术工作者,着重考核其推广、转化实施工作的实绩;对作出重大贡献的中青年科学技术工作者,可以破格评定专业技术职称。
第四十条 科学技术工作者应当遵守职业道德,努力提高自身科学技术水平。

第七章 科学技术经费
第四十一条 各级人民政府应逐步提高科学技术投入的总体水平,建立和完善以财政投入为引导,企业投入为主体,金融贷款为支撑,吸引民间、海外资金为补充的社会化科学技术投入保障机制。
全省研究开发经费占全省国内生产总值的比例应达到国家和省的有关规定。
第四十二条 县级以上人民政府应把科学技术经费列入同级财政预算,财政科学技术经费的年增长速度应高于同期财政收入的增长速度。
前款所称科学技术经费,是指科学事业费、科技三项费、科研基本建设费和科技专项经费。
第四十三条 各级科技三项费支出占同级财政预算的比例应逐年增加,具体比例按省人民政府的有关规定执行。
第四十四条 企业应增加技术开发和技术创新的投入,逐步成为科学技术投入的主体。各类企业中技术开发费占其销售收入的比例按省人民政府的有关规定执行。
第四十五条 各级金融机构应逐步扩大科技贷款规模,并逐步提高长期科技贷款的比例。科技贷款执行国家规定的基准利率。
第四十六条 广泛吸引民间、海外资金支持科学技术进步事业。鼓励国内外的组织和个人捐资设立各种类型的科学技术基金,资助科学研究和技术开发。
第四十七条 各级人民政府应建立科技成果转化基金,用于科学成果转化以及重大科技成果的产业化。
逐步建立高新技术产业风险投资机制,支持重大高新技术项目的开发及产业化和成熟专利技术的实施。
第四十八条 建立四川省优秀青年科学基金,重点资助培养高科学领域中年轻的学术带头人和技术带关人。
第四十九条 各级审计行政部门应加强对科学技术经费投入和使用情况的审计监督,保证专款专用。

第八章 科学技术合作与交流
第五十条 支持大专院校、研究开发机构、企业、社会团体和科学技术工作者与省外、国外的组织或个人依法开展多种形式的科学技术合作与交流。
第五十一条 鼓励省外、国外的组织和个人在我省依法创办独资或合资、合作的研究开发机构或高新技术企业。
第五十二条 我省研究开发机构可以依照国家规定开展技术出口或者以技术入股的形式在境外、国外兴办企业。
第五十三条 任何组织和个人在开展科学技术合作与交流中,必须遵守国家科学技术保密制度的有关规定。

第九章 科学技术奖励
第五十四条 县级以上人民政府应建立和完善科学技术奖励制度,表彰、奖励在科学技术进步活动中作出突出贡献的单位或个人。
第五十五条 对在全省经济建设和社会发展中产生重大影响的科学技术研究、开发、应用项目,应定期组织评审,对作出重大贡献的科学技术工作者,由省人民政府给予重奖或授予荣誉称号,具体办法由省人民政府制定。
第五十六条 企事业单位应从推广应用科学技术成果或实施专利技术的新增税后利润中提取一定比例的奖励经费,用于奖励完成科技成果和实现科学成果转化及实施专利技术的个人。奖励经费列入技术开发费,计入成本。
第五十七条 股份制企业可以对在科技成果的研究开发、实施转化中做出重要贡献的有关人员的报酬或奖励,按照国家的有关规定将其折算成股份或者出资比例。该持股人依据其所持股份或者出资比例分享收益。
第五十八条 鼓励公民、法人或者其他组织在我省设立科学技术奖励基金。

第十章 法律责任
第五十九条 有下列行为之一的,由所在单位或有关部门追究当事人的行政责任:打击、压制科学技术发明或合理化建议的;滥用职权,侵犯研究开发机构自主权,干扰正常科研活动的;在科学技术项目论证或者成果鉴定中,故意作出虚假论证或者鉴定结论的。前款所列行为给他人造
成经济损失的,应依法赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六十条 在新技术、新产品开发和科技成果申报中,采取欺骗手段,获取优惠待遇或者奖励的,由所在单位或者有关主管部门取消其优惠待遇和奖励,并给予行政处罚或者行政处分。
第六十一条 违反财经制度,贪污、挪用、克扣、截留、挤占用于科学技术的经费的,由上级机关责令限期归还,情节严重的,由所在单位或者有关部门对直接责任人给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六十二条 有下列行为之一的,由所在单位或者有关部门依法处理,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:剽窃、篡改、假冒或者以其他方式侵害他人知识产权和其他科学成果的;擅自转让职务科技成果,侵占单位或者他人技术权益;非法窃取技术秘密或者违反科学技术保密
制度,泄漏国家技术秘密的;转让国家禁止转让的技术的。

第十一章 附 则
第六十三条 本条例应用中的具体问题,由省科学技术行政部门负责解释。
第六十四条 本条例自公布之日起施行。





1997年12月27日