业主能否自行筹备成立业主大会？
浙江民禾律师事务所 胡杰丰
据广州日报道，3月16日晚，地处惠州惠城区麦地路某住宅小区的15名业主大会筹备组成员正在该小区S22栋开会，商量召开全体业主大会的事宜。晚8时30分左右，该小区保安队3名保安和一便衣男子闯入会场，以“非法集会”为由要求各业主立即解散会议。筹备组组长彭老伯争辩了几句，便被他们4人拉到门口痛殴，致使其头皮开裂、右腿股骨骨折，当晚被送往惠州市中心人民医院救治。据估算，彭老伯的治疗费用需要数万元。
据记者调查，该小区自10年前交付，现有业主1700多户，由于业主们认为物业管理公司不称职，为了保护自己的权益，业主们于去年成立了业主大会筹备组，今年3月13日贴出公告，准备召开业主大会决定物业管理公司的去留。但是业主们筹备召开业主大会的行动一直受到物业管理公司的干扰和限制，小区管理处保安人员多次抢走业主登记表、撕掉业主大会筹备组的公告，直至3月16日保安闯入会场、殴打业主。据悉，这次事件是惠州市近年来发生的最严重的小区物业管理公司与业主间的冲突事件，当地派出所已成立专案组调查此案。
笔者没有对报道进行调查、核实，也没能取得经过法院、公安机关等有关部门确认的正式说法，无法对其中所涉及的事实部分进行论断式法理分析。但是报道反映了当前物业管理行业普遍关注的两个问题：业主自行召集的业主会议是否为非法集会？业主能否自行筹备成立业主大会？由于我国还没有相关法律法规对这两个问题作出明确规定，业主和物业管理公司又常常对此存在不同理解，并由此导致纠纷，因此笔者就报道所涉及的这两个问题谈谈自己的观点。
一、业主召集业主会议是否为非法集会
我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、
示威的自由”，可见，集会自由是宪法赋予公民的一项基本权利，任何机关、团体、单位和个人都不得随意剥夺公民的这一基本权利。为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权利，维护社会安定和公共秩序，我国又专门制订了《集会游行示威法》，根据我国《集会游行示威法》的规定，集会是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。而《集会游行示威法实施条例》进一步界定了露天公共场所的含义，明确规定“露天公共场所是指公众可以自由出入或者凭票可以进入的室外公共场所，不包括机关、团体、企业事业组织管理的内部露天场所”。公民在露天公共场所举行集会，必须依法向主管机关——公安机关提出申请并获得许可，否则为非法集会。
如果业主在不属于露天公共场所的其他地点召开会议（如报道中业主大会筹备组在小区内业主所有的S22栋召开会议），就不需要经过有关部门的批准，也未违反有关法律法规，不存在“非法集会”的问题。退一步说，即便属于“非法集会”，物业管理公司也只能及时报告公安部门，由公安部门来负责处理，保安自身没有任何管理、驱散“非法集会”的权力。相反，如果保安没有经过业主同意，也未依法取得有关部门的批准，就擅自闯入业主家中解散所谓的“非法集会”，则严重侵害了业主的人身权，违反了有关法律的规定。我国《宪法》39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”《刑法》第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管理处罚条例》第22条也规定：“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：……（二）非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的；……”由此可见，公民的住宅受到法律严格保护，物业管理公司或者保安不得非法侵害业主的这种法定权利。
二、业主能否自行筹备成立业主大会
业主大会是业主依法行使物业所有权、实现业主自治的一种形式，其基础是业主对物业所享有的建筑物区分所有权。在业主大会成立过程中，容易产生纠纷的环节是首次业主大会召集权的行使主体问题，也即谁有权筹备成立业主大会的问题。
建设部颁布的《业主大会规程》第5条规定：“业主筹备成立业主大会的，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处（乡镇人民政府）的指导下，由业主代表、建设单位（包括公有住房出售单位）组成业主大会筹备组，负责业主大会的筹备工作。”这一规定对于刚交付的物业可能是适用的，但是现在有很多物业已经交付了多年但一直没有成立业主大会，而建设单位可能早已解散或者倒闭，不可能有代表来参加业主大会筹备组。如果出现这种情况，是不是业主大会就永远不用成立了？
按照一般常理，在某一组织成立后，该组织筹备组的成员应成为其核心成员（最起码也是正式成员）。我国《物业管理条例》规定业主大会是由全体业主组成的业主组织，建设单位不是业主（尚未出售的物业除外），也就无权参加业主大会，由无权参加业主大会的建设单位负责筹备业主大会，既不符合常理，也不符合《物业管理条例》的立法目的，更不符合业主自治的实际需要。
筹备、召开业主大会是业主基于物业所有权而享有的一种私权利，根据私权领域“法律不禁止即为容许”的精神，业主自行筹备、召开业主大会并不违反有关法律法规的禁止性规定，属于合法的行为。同时，《物业管理条例》规定“业主有权提议召开业主大会会议”，业主大会会议当然也包括业主大会的筹备会议和成立会议。因此，笔者认为，只要具备业主大会的成立条件，业主可以自行筹备成立业主大会。
论文原载于《现代物业》2004年第4期（原文使用笔名陈宇）
重庆市人民政府关于废止、修改和继续施行部分政府规章的决定
重庆市人民政府
重庆市人民政府令第269号
《重庆市人民政府关于废止、修改和继续施行部分政府规章的决定》已经2013年2月16日市人民政府第2次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市 长 黄奇帆
2013年2月20日
重庆市人民政府关于废止、修改和继续施行部分政府规章的决定
根据《重庆市行政立法基本规范（试行）》有关规定，经认真清理审查，并经2013年2月16日市人民政府第2次常务会议通过，市人民政府决定：将《重庆市著名商标认定和保护办法》等4件规章予以废止，自本决定公布之日起不再施行；修改的《重庆市殡葬事务管理办法》条款自本决定公布之日起施行；《重庆市无规定动物疫病区管理办法》等11件规章继续施行，有效期从2013年1月1日重新起算。
附件：1．废止的规章目录
2．修改的规章条款内容
3．有效期届满继续施行的规章目录
附件1
废止的规章目录
1．重庆市著名商标认定和保护办法（重庆市人民政府令第3号，1997年11月1日起施行）
2．重庆市人民警察巡警执勤规定（重庆市人民政府令第87号，2000年7月1日起施行）
3．重庆市动物检疫申报管理办法（重庆市人民政府令第147号，2003年3月10日起施行）
4．重庆市城市轨道交通管理办法（重庆市人民政府令第176号，2004年11月1日起施行）
附件2
修改的规章条款内容
《重庆市殡葬事务管理办法》（重庆市人民政府令第134号）第二十一条修改为：
将应当火化的遗体土葬或将骨灰装棺埋葬的，由接埋地街道办事处或乡镇人民政府责令限期改正；拒不改正的，由当地民政部门处以1000元的罚款，并依法申请人民法院强制执行。
在公墓和划定区域以外建造坟墓的，由当地街道办事处或乡镇人民政府责令限期改正；拒不改正的，由国土或林业管理部门依法处理。
附件3
有效期届满继续施行的规章目录
1．重庆市无规定动物疫病区管理办法（重庆市人民政府令第143号，2003年2月1日起施行）
2．重庆市导游人员管理办法（重庆市人民政府令第144号，2003年3月1日起施行）
3．重庆市征兵工作若干规定（重庆市人民政府令第145号，2003年3月1日起施行）
4．重庆市基础设施项目收费权和收益权质押办法（重庆市人民政府令第146号，2003年3月15日起施行）
5．重庆市建设工程监理管理办法（重庆市人民政府令第148号，2003年4月1日起施行）
6．重庆市财政票据管理办法（重庆市人民政府令第149号，2003年4月1日起施行）
7．重庆市教学成果奖励办法（重庆市人民政府令第150号，2003年4月1日起施行）
8．重庆市人民政府关于在北部新区实施建设项目行政审批制度改革的决定（重庆市人民政府令第151号，2003年2月27日起施行）
9．重庆市城市水域垃圾管理规定（重庆市人民政府令第155号，2003年8月1日起施行）
10．重庆市自然灾害处置办法（重庆市人民政府令第156号，2003年8月5日起施行）
11．重庆市人民政府关于取消或调整第四批行政审批项目的决定（重庆市人民政府令第160号，2003年12月21日起施行）