湖南省建设厅


关于印发《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行）》的通知



湘建建〔２００７〕４２３号
各市州建设局（建委、规划建设局），衡阳市、邵阳市建工局，株洲市招标局、各有关单位：
　　为进一步规范建筑市场主体行为，降低工程建设风险，保障从事建设工程活动各方的合法权益，确保工程建设顺利进行，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《湖南省建设工程质量和安全生产管理条例》等法律法规和建设部《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》（建市〔２００６〕３２６号），我厅制定了《湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行）》，现印发给你们，请认真遵照执行。执行中有何问题，及时反馈我厅。


湖　南　省　建　设　厅
二○○七年十二月二十四日


湖南省推行建设工程施工承包合同担保制度的若干规定（试行）



　　第一章　总　则


　　第一条　为逐步完善建筑市场的社会运行机制，规范工程交易行为，降低工程建设风险，落实工程建设资金，确保工程建设顺利进行，维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程价款结算暂行办法》以及《湖南省建设工程质量和安全生产管理条例》、《湖南省建设工程造价管理办法》等有关法律、法规、规章，在我省推行建设工程施工承包合同担保制度，结合我省实际，制定本规定。
　　第二条　各级建设行政主管部门负责施工承包合同担保活动的监督管理工作。
　　第三条　本省行政区域内非政府投资的各类房屋建筑和市政基础设施工程项目，及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程和室内外装饰装修工程适用本规定。
　　第四条　施工承包合同担保活动中当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人应当按照公平、诚实信用的原则确定各自的权利和义务。
　　第五条　本规定所称施工承包合同担保，是指在建设工程项目施工承发包活动中，根据有关法律、法规及合同约定，由担保人向债权人提供的、保证债务人不履行债务或义务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。
　　本规定所称担保有效期，是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间。施工承包合同担保有效期应当依据本规定相应条款在合同中约定，债权人有权在担保有效期内要求担保人承担担保责任。有效期届满，担保人免除担保责任。
　　第六条　施工承包合同担保分为发包人支付担保与承包人履约担保。发包人支付担保是指担保人向承包人提供的保证发包人按合同约定支付工程款的第三方担保；承包人履约担保是指担保人向发包人提供的保证承包人履行合同约定义务的第三方担保。


　　第二章　一般规定


　　第七条　下列施工承包合同是否提供施工承包合同担保由施工承包合同当事人双方自行约定：
　　（一）合同价款在２００万元以下的施工承包合同；
　　（二）合同中已同时作出以下约定：开工前支付动员预付款比例不低于合同价款的１０％（工期超过一年的，按不低于开工后一年完成工程量价款的１０％支付）；开工后按月支付工程进度款不低于当月完成工程量价款的９０％；工程竣工验收后在规定时间内完成工程价款结算审核；工程价款结算审核完成后的一个月内工程尾款支付完毕；严格按照国家有关规定确定工程质量保修项目、期限及金额，并在国家规定的保修期满后一个月内足额支付相应保修项目的保修金。
　　如果施工承包合同当事人的一方在近两年内有因拖欠工程款或农民工工资被相关部门通报的记录时，该方当事人仍然应当按本规定出具发包人支付担保或承包人履约担保。
　　第八条　合同价款在８００万元人民币以上或施工工期在６个月以上的工程施工承包合同担保可以按照工程形象进度或付款周期实行分期滚动担保，但每期的施工期不得不少于３个月、工程量价款不得低于２００万元人民币。当发包人支付担保实行分期滚动担保的，承包人履约担保应当对应各期实行分期滚动担保。
　　第九条　施工承包合同担保采用分期滚动担保的，承发包双方应当在当期担保届满以前分别向对方出具后期承包人履约担保和发包人支付担保。当期施工承包合同担保应当在当期完成工程量价款已签字确认或结算完毕，且已履行合同约定相应义务后分别解除。
　　第十条　按照本规定应当实行施工承包合同担保的，有关当事人应当在招标文件、施工承包合同中按照本规定的要求明确提供担保的条款及内容。
　　第十一条　发包人应当与担保人签订发包人支付担保合同，承包人应当与担保人签订承包人履约担保合同，发包人支付担保合同与承包人履约担保合同是建设工程施工承包合同的从合同。施工承包合同无效，则担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定履行；担保合同的条款和内容应当按照本规定的要求予以明确。
　　施工承包合同担保的费用应当计入工程造价。承包人履约担保的费用应当进入投标报价。
　　第十二条　发包人支付担保的担保人应当向承包人提供银行保函（或者担保书或者保证保险函），承包人履约担保的担保人应当向发包人提供银行保函（或者担保书或者保证保险函）。
　　第十三条　施工承包合同担保的担保人应当是具有相应资质的银行、担保公司或保险公司。
　　本规定所称担保公司，是指以担保为主要经营范围和主要经营业务，依法登记注册的担保机构。
　　第十四条　依法设立的担保公司承担建设工程施工承包合同担保时，其所有担保活动担保余额的总额应当控制在上一年度末净资产的１０倍以内，单笔承包人履约担保的担保金额不得超过该公司上一年度末净资产的５０％，单笔发包人支付担保的担保金额不得超过该公司上一年度末净资产的２０％。
　　第十五条　担保公司以及其他担保人从事建设工程施工承包合同担保，应当接受相关建设行政主管部门的监督检查。发生不履行担保责任以及违反有关法律法规和本规定的行为，由相关建设行政主管部门认定上报发布其失信记录。


　　第三章　发包人支付担保


　　第十六条　发包人支付担保的担保金额应当为施工承包合同履行期间承包人完成工程量价款与发包人按合同约定支付工程款可能发生的最大差额。采用分期滚动担保方式的，当期可能发生的最大差额应当将当期及以前各期差额累加计算，当期发包人支付担保金额应当按累加计算的最大差额确定。
　　第十七条　当期发包人支付担保的有效期，从担保合同生效之日起，至当期届满后的一个月为止。当期发包人支付担保有效期内，承包人应当自收到合同约定当期应支付的工程款及后期发包人支付担保后的７日内向担保人发出解除担保合同的书面通知，终止当期保证责任。
　　第十八条　施工承包合同履行过程中，发包人未按合同约定支付工程款时，承包人应当在当期发包人支付担保有效期内向担保人提交要求在担保金额内支付工程款的书面通知，担保人应当按照当期担保合同的约定支付工程款。当发包人未按施工承包合同约定支付工程款，且又未达成延期付款协议并出具相应发包人支付担保时，承包人可以停止施工，发包人应当承担违约责任并赔偿承包人由此造成的经济损失。


　　第四章　承包人履约担保


　　第十九条　承包人履约担保的担保金额应当控制在施工承包合同价款的１０％以内。采用分期滚动担保的，当期承包人履约担保金额应当控制在当期完成工程量价款的１０％以内。
　　第二十条　当期承包人履约担保有效期，从担保合同生效之日起，至承包人履行施工承包合同约定的当期义务验收合格后一个月为止。发包人应当在承包人履行施工承包合同约定的当期义务验收合格后７日之内向担保人发出解除担保合同的书面通知，终止当期保证责任。
　　第二十一条　施工承包合同履行过程中，承包人未按合同约定履行当期义务的，发包人应当自发生之日起１５日内向担保人提交要求履行担保义务的书面通知。承包人由于自身原因没有履行施工承包合同当期义务时，由担保人按照下列方式之一履行保证责任：
　　（一）向承包人提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行施工承包合同义务；
　　（二）经建设行政主管部门备案后，直接接管该项工程或者另觅经发包人同意的具备相应资质的其他承包人，继续履行施工承包合同义务，发包人仍按原合同约定履行相关责任和义务，原合同范围内增加的工程价款由担保人在保证额度内代为支付；
　　（三）按照担保合同约定，在担保额度范围内，向发包人支付赔偿金。


　　第五章　附　则


　　第二十二条　各级建设行政主管部门在施工承包合同的备案审查中，应当将承发包双方是否按照本规定在施工承包合同中明确提供担保的条款和内容，并出具相应担保合同及银行保函或者担保书或者保证保险函作为审查内容之一。对发包方未按照本规定落实发包人支付担保的，应当视为工程建设资本金未落实，施工承包合同不予备案，不予颁发工程项目施工许可证。
　　第二十三条　承发包双方及担保人在施工承包合同尚未履行完毕之前，不得撤回或同意对方撤回相应的施工承包合同担保、或者不按照施工承包合同约定出具后期担保。对发包人及担保人撤回发包人支付担保、或者不按施工承包合同约定出具后期发包人支付担保的，承包人有权停止施工，停止施工的损失由发包人承担；对承包人及担保人撤回履约担保、或者不按施工承包合同约定出具后期承包人履约担保的，发包人有权终止施工承包合同，终止施工承包合同的损失由承包人承担。
　　第二十四条　工程建设期间发生包括索赔因素在内的工程价款增减的，当原担保不能保证施工承包合同继续履行时，承发包双方均有权要求对方出具新的或变更施工承包合同担保，并报送施工承包合同备案管理机关备案。
　　第二十五条　施工承包合同担保当事人一方对另一方的索赔行为有异议的，应当及时与对方协商处理。协商不成的可以依照合同约定向仲裁机构申请仲裁或者依法向人民法院提起诉讼。
　　第二十六条　施工承包合同的担保合同和银行保函、担保书、保证保险函的内容及格式，应当按本规定要求并参考中华人民共和国建设部“关于印发《工程担保合同示范文本》（试行）的通知”（建市〔２００５〕７４号）中的示范文本确定。
　　第二十七条　本规定由省建设厅负责解释。
　　第二十八条　本规定自２００８年４月１日起施行。



浅析被害人承诺及其相关问题

学生：郑玉军
指导老师：黄旭巍















浅析被害人承诺及其相关问题
学生：郑玉军
【内容提要】：前几年，关于“安乐死”是否合法的争议在司法实务界一直非常激烈。有此使得刑法中的被害人承诺问题成为一个热点问题。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题。但在中国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺，而是将其作为一种超法规的正当化理由在司法实践中运用。因此，对被害人承诺进行研究有助于刑事立法和司法的完善。

关键词： 法益 被害人承诺 阻却违法性 成立要件

一：被害人承诺的概述
“被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许”。 其对于行为人刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定。
被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言。“即行为实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题”。 对于被害人承诺，很多学者都给出了自己的定义，有学者认为，“被害人的承诺又称权利人同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺”。 也有学者认为，“被害人承诺又称权利人承诺，是指被害人基于自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自己的利益造成侵害的行为”。

二：阻却违法性的理论依据
在被害人承诺理论依据的问题上，历来存在着利益放弃说和利益衡量说这两种主要观点，基于对刑法的任务和机能，对刑事违法性的本质等问题的不同理解外，又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。
1，法律行为说
该说认为，被害人承诺本身是一种法律行为，具有被害人承诺，意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利。因此，被害人承诺的有效条件也因适用民法关于法律行为的规定。
2，利益放弃说
该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益的主体，具有被害人承诺表明法益主体放弃了自己的利益。
3，法律保护放弃说
该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人承诺表明法益主体放弃了法律的保护。
本人认为，利益衡量说（又称法政策说）是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为，法益是服务于个人自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由的权利的表现。“在一个保护公民自由价值的法律体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权，这一法律保护的社会价值，远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。 被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成上积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不被承认，即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不是法律禁止其处分的权利。
三，被害人承诺的行为的法律效果
在利益衡量说这一原则的指导下，对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为，应认为其具有着不同的法律效果。
（一） 侵害生命权的行为
目前，除少数承认安乐死不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己生命。我国刑法典中虽未有现成的规定，但无论是在理论上还是在实践中，均认为得承诺而杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于“对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据，而生命之存在 正是自主决定的前提和根本，因此，对放弃生命的承诺的效力与
被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论”。 本人认为，这种观点是不足取的，按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似乎也应被禁止乃至构成犯罪。其不当之处在于将具有因果关系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行。考量虽无生命则无自主决定权，但在生命存续期间作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转让他人，转移所有权之行为使得原所有人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权行为无疑是有效的。本人认为，对被害人承诺的侵害生命行为之禁止，依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命，不尊重生命的不良风气等不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让渡于对积极、健康的社会价值取向的扶持。“因为个人是国家的成员，生命既是个人利益，也是国家、社会利益，个人无权放弃自己的生命权，剥夺他人的生命，即使得到了被害人承诺，原则上也要负刑事责任”

（2）侵害身体健康权的行为
身体健康法益是仅次于生命法益的重要个人法益。刑法上的身体健康法益，一般是指身体的完整性，身体的不可侵犯性，生理机能的健全和心理状态的健康等。伤害只有在一定的情形下才具有承诺性，因为严重威胁健康保护效果的自身伤害承诺会给刑法的健康保护规范带来很大的副作用。基于上述考虑，本人认为，被害人不能承诺可能造成其身体永久伤残的伤害行为，也不能承诺违背法律、公共秩序或善良风俗的伤害行为。但在行为是否违背善良风俗的判段标准上，德国刑法理论又有不同观点：一种观点认为，“是否违反善良风俗，应从行为是否违反秩序，特别是根据行为人的动机判断（行为无价值）；另一种观点认为，是否违背善良风俗应根据攻击的强度、伤害的程度以及行为的持续性进行判断”（接近结果无价值论） 意大利采取的立场是“承诺人处分自己的健康必须受民法典第5条规定的限制，因为该条禁止那些处分自己身体时，可以引起身体永久性残疾，或者违背法律、公共秩序或善良风尚的行为”。

（3）侵害名誉权、人格权等权利的行为
我国刑法中侵犯名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性”的不可侵犯权利中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人承诺的研究范围，后两种犯罪除“严重危害社会秩序和国家利益” 以外“告诉才处理”， “既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前同意的话，自然应以正当行为看待” 本人认为，这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理，此处就不在推敲了，但是侵害名誉权、人格权的行为（体现在猥亵、侮辱、诽谤等）的突出特点是，它会导致被害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失。其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是被公众所只的，对于社会的风气有着极为不良的影响。因此，本人主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德，危害社会秩序，则必须要予以处罚。
（4）侵害财产权利的行为