李某被控侵犯商业秘密案

唐青林


一、案件来源
北京市朝阳区人民法院（2005）朝刑初字第2838号判决书、北京市第二中级人民法院（2007）二中刑终字第432号裁定书。

二、案件要旨
刑法规定的侵犯商业秘密罪的构成要件有四，包括犯罪主体为一般主体，即任何自然人或单位；主观方面具有故意或过失；犯罪客体为商业秘密；犯罪的客观方面为行为人实施了侵害商业秘密的行为，并对权利人造成重大损失。

三、基本案情
奥尔公司成立于2002年3月，主要从事园林绿化以及灯光照明设计、工程实施。被告人李某为奥尔公司的业务部经理，其在公司工作期间，奥尔公司为保护其相关设计图样、客户信息等商业秘密，与包括李某在内的相关员工签订了《竞业禁止协议》以及《保密协议》。
2002年4、5月间，奥尔公司委派李某以及该公司业务员张某代表公司与湖南省湘潭市有关部门洽谈城市灯光改造项目。此间，奥尔公司做了大量的设计工作，并且试生产了大量专利产品的样品和模具，湘潭方面看过方案和样品后也表示同意。但之后，李某多次向奥尔公司汇报其业务洽谈并无结果。此间，李某与张某等人预谋将湖南省湘潭市的相关工程转走。2002年8月29日，在李某仍在奥尔公司工作期间，李某与原奥尔公司工作人员张乙共同出资成立了天诚鼎力公司，该公司经营范围与奥尔公司基本相同，亦包括园林绿化及灯光照明设计。同年9月9日，李某代表天诚鼎力公司与湘潭市某建设指挥部签订了金额为人民币70余万元的照明灯具《供销合同》。次日，李某等人又以天诚鼎力公司的名义与湘潭市灯饰管理处签订了金额为人民币101万余元的照明灯具《供销合同》。其后，李某等人以天诚鼎力公司的名义向湘潭市上述单位提供了价值人民币67万余元的照明灯具，给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失。
2002年10月间，李某辞去了在奥尔公司担任的职务。同月，奥尔公司参加国际照明展览会，发现南京的一家生产厂家在宣传资料中有在湘潭市进行照明施工的图案照片，而图片中的施工场景正是奥尔公司曾派李某洽谈的项目。于是奥尔公司向湘潭市的有关部门询问，对方称已同奥尔公司签订了合同且已全部履行，而南京的生产厂家称是李某委托他们生产上述灯具的。后奥尔公司调查发现李某于2002年8月就与他人共同出资成立了天诚鼎力公司，并以该公司的名义与本应是奥尔公司的客户签订了两份《购销合同》，且上述两份合同的价格与奥尔公司提供的价格基本相同。后奥尔公司副总经理房某便向公安机关报案。2003年7月12日，被告人李某被告发归案。
以上事实有证人证言、《劳动合同》、《保密协议》、奥尔公司的设计申请单和护潭厂场的效果图等证据证明。其中，湘潭相关工程的负责人等均提供证人证言表示其以为李某、张某是奥尔公司所派，且一直认为天诚鼎力公司为奥尔公司的下属企业。

四、法院审理
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为，被告人李某在担任奥尔公司业务部经理期间，伙同他人为谋取个人利益，在代表本单位与湘潭市有关部门洽谈该市广场和道路灯光改造项目期间，违背与公司的保密约定，欺骗公司领导，私下与他人合伙成立天诚鼎立公司，将从奥尔公司获取的相关客户信息、经营信息，为天诚鼎立公司所使用并获利巨大。被告人李某的行为给奥尔公司造成了重大经济损失，符合侵犯商业秘密罪的构成要件，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人李某犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。
对于被告人李某关于其并未侵犯奥尔公司商业秘密的辩解及其辩护人主张的奥尔公司的相关信息能够为公众所知悉，不构成商业秘密的辩护意见。法院认为，本案所涉的湘潭市某建设指挥部及灯饰管理处对包括照明灯具的需求信息等是奥尔公司通过付出较多的前期工作后获得的，该信息只在有限的范围内公开，显然不能为公众所知悉，且该信息能为奥尔公司带来经济利益，并具有实用性，奥尔公司对相关经营信息更是采取了与员工签订《保密协议》等保密手段，故上述客户信息属于奥尔公司的商业秘密，应受法律的保护。被告人李某的相关辩解及其辩护人的辩护意见，由于缺乏法律依据，法院不予采纳。
综上，北京市朝阳区人民法院依判决：被告人李某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年零八个月，罚金人民币20万元。
判决后，李某不服，向北京市二中院提起上诉。李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要为：一审判决认定的事实与实际情况不符。湘潭市某建设指挥部和灯饰管理处采购灯具的信息只是普通的市场信息，不构成商业秘密，不能成为其构成侵犯奥尔公司商业秘密的对象；上诉人与奥尔人工环境设备厂签订过《劳动合同》、《保密协议》和《竞业禁止协议》，但与奥尔公司不存在任何劳动关系和保密义务，其行为不构成侵犯商业秘密罪。故请求二审法院撤销原判，改判李某无罪。
北京市第二中级人民法院经审理查明，认为：针对上诉人李某所提其是与奥尔人工环境设备厂签订的《劳动合同》、《保密协议》和《竞业禁止协议》，与奥尔公司不存在任何劳动关系和保密义务的上诉理由。经查，现有书证证明奥尔人工环境设备厂与奥尔公司均隶属于奥尔企业，上述两个单位均在与李某签订的《劳动合同》和《保密协议》上加盖了印章，李某的工资、福利待遇均由奥尔公司支付，且其申请辞职也是向奥尔公司提出并获得批准。以上事实均证明李某辞职前与奥尔公司存在着聘用关系，故李某的此项上诉理由缺乏事实根据，法院不予采纳。
关于李某所提湘潭市某建设指挥部和灯饰管理处采购灯具的信息不具备构成商业秘密的要件，而只是普通的市场信息，不能成为其构成侵犯奥尔公司商业秘密的对象的上诉理由。经查：现有证据证明，奥尔公司通过产品宣传和业务员的联系，获取了湘潭市欲对该市道路及广场进行改造，需购置照明灯具的信息，该信息确具有公开性。但湘潭市相关领导查阅了奥尔公司的产品宣传资料，并对奥尔公司进行了实地考察，确定使用奥尔公司的灯具产品，并指示相关部门的负责人与奥尔公司联系洽谈，而奥尔公司亦委派李某和张某接待，就上述两单位就该工程项目多次商谈后，该经营信息已属奥尔公司所有，系奥尔公司的商业秘密，能够为奥尔公司带来经济利益，具有实用性，且奥尔公司对相关经营信息亦有保密规定，因而可认定该经营信息已符合刑法所规定的商业秘密的特征。故李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实根据和法律依据，不能成立，亦不予采纳。
综上，上诉人李某为牟取个人利益，利用其在奥尔公司担任业务部经理并代表该公司负责与湘潭市有关单位洽谈照明灯具供销业务的便利条件，违反奥尔公司的保密规定，将其掌握的属于奥尔公司的经营信息，用于其与他人合伙成立的公司使用并获利，给奥尔公司造成了重大经济损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。一审判决认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
综上所述，北京市二中院作出了驳回上诉，维持原判的裁定 。

五、律师点评
本案中，一、二审法院均判决认定被告人李某将其利用工作关系所掌握的奥尔公司的商业秘密信息用于其与他人合伙成立的公司并从中获利，给奥尔公司造成了重大经济损失，行为已构成刑法上的侵犯商业秘密罪。那么，行为人的行为在满足哪些条件时构成侵犯商业秘密罪？我们仅以本案为例，来简单探讨一下侵犯商业秘密罪的构成要件问题。
根据《刑法》第二百一十九条的规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”可知本案中被告李某的行为构成侵犯商业秘密罪，理由如下：
（1）就犯罪的主体而言。根据法律规定，构成侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，即已满十六周岁的自然人和单位，本案中李某作为自然人，当然的符合主体要件。
（2）就犯罪的主观方面而言。虽然条文中没有明确表述，但分析条文中所述的四种行为，可知只有主观上具有故意或过失的行为人才可能构成本罪。本案中，李某将其在奥尔公司工作期间所获取的商业秘密信息提供给其与他人合伙成立的公司使用并从中获利，其明知该行为违反了奥尔公司的保密规定，并会给奥尔公司造成重大经济损失却仍如此行为，可知其主观方面应为故意。
（3）就犯罪客体而言。本罪侵犯的客体为商业秘密保护制度以及权利人对商业秘密所拥有的合法权益。本案中，奥尔公司通过产品宣传和业务员的联系得知了湘潭市某建设指挥部和灯饰管理处采购灯具的信息，在经过与湘潭市有关部门负责人的业务联系、反复商谈，湘潭市有关领导的实地考察，并已确定使用奥尔公司的灯具产品后，该经营信息已属于奥尔公司所有，具备不为公众所知悉性；上述项目一旦履行，就能为奥尔公司带来经济利益，具备实用性；奥尔公司对包括上述信息在内的经营信息亦有保密规定，采取了合理的保密措施，故可以认定上述信息已符合法律所规定的商业秘密的构成要件，属于奥尔公司的商业秘密。
（4）就犯罪的客观方面而言。本罪的客观方面应为行为人实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。侵犯商业秘密的行为包括四种：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本案中，李某将其在奥尔公司工作期间所获取的商业秘密信息提供给其与他人合伙成立的公司使用，无疑构成了对权利人商业秘密的披露、使用，并且该行为给权利人奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失，应属重大损失，故李某的行为也符合侵犯商业秘密罪的客观要件。
综上，被告人李某的行为符合我国刑法规定的侵犯商业秘密罪的构成要件，理应承担相应的刑事责任。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。


【原创】中国公民可以成为外商投资的企业的股东吗？

笔者经常接到咨询，中国公民可以成为外商投资的企业的股东吗？或者说，中国公民可以和外国投资者共同出资设立企业吗？很多人想当然地认为，当然不可以。事实上，我们应当区别对待。根据中国现行法律规定，外商投资的企业可以分为两大类：外商投资企业和外商投资合伙企业。对于外商投资企业来说，答案通常是否定的，但是，在特定情形下，中国公民不仅可以成为外商投资企业的中方股东，而且可以成为外商投资企业的外方股东（很多人对此难以置信！）。而对于外商投资合伙企业来说，答案毫无疑问是肯定的。本文将结合中国现行法律规定，作简要分析，供参考。
一、外商投资企业之一般规定
1、中华人民共和国中外合资经营企业法
第一条规定，“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”
从该条规定可知，中外合作经营企业将外国合营者限制为外国公司、企业和其他经济组织或个人，将中国合营者限制为中国的公司、企业或其它经济组织，不包括中国公民。
2、中华人民共和国外资企业法
第一条规定，“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进中国国民经济的发展，中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国投资者）在中国境内举办外资企业，保护外资企业的合法权益。”
从该条规定可知，外资企业将外国投资者限制为外国的企业和其他经济组织或者个人，不包括中国公民。
3、中华人民共和国中外合作经营企业法
第一条规定，“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业（以下简称合作企业），特制定本法。”
从该条规定可知，中外合作经营企业将外国合作者限制为外国的企业和其他经济组织或者个人，将中国合作者限制为中华人民共和国的企业或者其他经济组织，不包括中国公民。
4、关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（对外贸易经济合作部令[1995]第1号）
第一条 为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）。
外商投资股份有限公司为外商投资企业的一种形式，适用中国法律、法规对于外商投资企业的有关规定。所谓外商投资股份有限公司，是指依中国法律规定设立的，全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25％以上的企业法人。从该条规定可知，外商投资股份有限公司将外国股东限制为外国的公司、企业和其他经济组织或个人，将中国股东限制为中国的公司、企业或其他经济组织，不包括中国公民。
综合以上规定来看，中国公民似乎不可能成为外商投资企业的股东。但是，如果符合满足特殊条件，中国公民是可以成为外商投资企业的股东的。
二、外商投资企业之特别规定
1、中国公民作为外商投资企业的中方股东之特别规定
（1）关于外国投资者并购境内企业的规定（商务部令2009年第6号）
第五十四条 被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。
外国投资者并购境内企业可以采取两种方式：股权并购和资产并购。所谓股权并购，是指外国投资者购买境内非外商投资企业（即境内公司）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；所谓资产并购，是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。从该条规定可知，如中国公民原属于中国非外商投资企业（即境内公司）的股东，因外国投资者股权并购境内公司的原因导致中国公民成为变更后外商投资企业的中方投资者的，该中方投资者的股东身份可以保留。
（2）商务部办公厅关于答复浙江向日葵光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函（商办资函〔2009〕173号）
现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定。
从该批复所知，虽然中国公民不得作为设立外商投资股份有限公司的发起人，但可以在公司成立后通过增资方式成为外商投资股份有限公司的中方股东。
2、中国公民作为外商投资企业的外方股东之特别规定
（1）国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定（国务院令第64号）
第五条　华侨、港澳投资者在境内投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业（以下统称华侨、港澳同胞投资企业），除适用于本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。
华侨、港澳投资者在境内进行其他形式的投资，以及在境内没有设立营业机构而有来源于境内的股息、利息、租金、特许权使用费和其他所得，除适用本规定外，也可以参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定。
（2）中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则
第五十七条 香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民举办合作企业，参照本实施细则办理。
（3）外资企业法实施细则
第八十二条 香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业，参照本实施细则办理。
（4）关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见（工商外企字[2006]81号）
二十八、台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者、定居在国外的中国公民（华侨）投资设立的公司，以及外商投资的投资性公司、外商投资的创业投资公司投资设立的公司，其审批登记管理参照适用本意见。
从以上规定可知，定居在国外的中国公民（华侨）投资设立的公司，参照执行中国有关涉外经济法律、法规的规定，可以享受相应的外商投资企业待遇。也就是说，当中国公民定居在国外成为华侨后，可以参照外国投资者的身份设立外商投资企业，成为外商投资企业的外方股东。根据国务院侨务办公室《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》（国侨发[2009]5号）的规定，华侨是指定居在国外的中国公民。“定居”是指中国公民已取得住在国长期或者永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月。中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月，视为华侨。中国公民出国留学（包括公派和自费）在外学习期间，或因公务出国（包括外派劳务人员）在外工作期间，均不视为华侨。
需要注意的是，由于中国不承认双重国籍，定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。
三、外商投资合伙企业之规定
1、外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法
第二条　本办法所称外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。
第三条　外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。
外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，其合法权益受法律保护。
国家鼓励具有先进技术和管理经验的外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，促进现代服务业等产业的发展。
外商投资合伙企业为外国投资者在中国投资提供了一个新的选择方式，它不属于外商投资企业，二者既有所不同，又存在一定联系。一方面二者均为外国企业或者个人在中国境内设立的企业，均需要符合中国有关外商投资的产业政策；另一方面，与外商投资企业不同，外商投资合伙企业无需取得外商投资企业批准证书，可以直接向国家工商登记机关办理企业登记。从该条规定可知，外商投资合伙企业的外方投资者包括外国企业和个人，中方投资者不仅包括中国法人和其他组织，还包括中国公民，这有别于外商投资企业遵循的禁止中国公民作为中方投资者的一般原则。笔者认为，允许中国公民作为中方投资者与外国投资者共同出资设立外商投资企业将是大势所趋且为期不远，让我们拭目以待。

作者：陈召利 来源：www.law-god.com