以不同的方式出售增值税发票
————-徐某的行为构成何罪

花秀骏、马宁虎


案情：2001年1月至12月，姚某为达到其承包经营的加工厂非法抵扣税款的目的，向徐某提出购买增值税发票，徐某先后共向姚某提供了10份空白的增值税专用发票，前6张增值税发票徐某向姚某按照开票金额的5%收取开票费，后4张增值税发票徐某按照每张2000元的价格出售给姚某。姚某取得增值税发票后自己虚开9份，税款合计101597.41元，均在受票当期向税务机关申报抵扣。另1份增值税专用发票由姚某提供给姜某，姜某虚开税款8518.93元，并向税务机关申报抵扣。
在案件审理过程中，对姚某和姜某的行为构成虚开增值税发票罪不存在异议，但对徐某以两种不同的方式非法出售增值税发票的行为如何定性存在两种意见：
第一种意见认为：徐某按照开票金额的5%收取开票费的行为与姚某自己虚开增值税的行为共同构成虚开增值税发票罪，按照固定价格收取卖票费的行为单独构成非法出售增值税发票罪，对徐某应实行数罪并罚。
第二种意见认为：徐某两种出售增值税发票的行为都构成虚开增值税发票罪。前6次非法出售增值税发票徐某是虚开增值税发票罪的帮助犯，后4次非法出售增值税发票徐某是虚开增值税发票罪的片面帮助犯。
笔者同意第二种意见：行为人非法出售增值税专用发票时明知购买人购买增值税专用发票是用于虚开的，仍然向其出售的行为应定性为虚开增值税发票的共同犯罪。
徐某前6次非法出售增值税的行为是姚某虚开增值税发票行为的帮助行为，两人的行为构成共同犯罪。从主观方面来看，徐某在姚某向其提出购买增值税发票的请求后，自己立即与他人联系取得增值税发票，并与姚某约定出售价格为姚某开票价格的5%，徐某在姚某虚开增值税发票后按照姚某所开的票面数额收取了5%的开票费，故徐某在非法出售增值税发票时主观上明知姚某购买增值税发票是用于虚开增值税发票的，具有帮助和纵容徐某虚开增值税发票的故意，在事后按照票面金额的5%收取开票费更是与姚某在虚开增值税发票的商品名称、商品价格等细节问题上达成了共识，双方形成了共同犯罪的故意。从客观方面来看，徐某与姚某共同实施了虚开增值税发票的犯罪行为，姚某是虚开增值税发票的实行犯，而徐某是虚开增值税发票的帮助犯。虚开增值税发票是指违反增值税发票管理规定为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税发票的行为，本案中姚某在根本没有发生商品交易的情况下，虚构商品交易和税额为自己开具增值税发票，然后用虚开的增值税发票抵扣税款，其行为已构成虚开增值税发票；徐某本人虽然没有亲自实施虚开增值税发票的行为，但其事先向姚某提供增值税发票，事后按照票面金额的5%收取开票费，其行为帮助姚某完成了虚开增值税发票的犯罪行为。从客体方面来看，姚某和徐某的行为既侵犯了国家增值税发票的监督管理制度，又破坏了国家税收征管，造成国家应税款的大量流失。增值税是我国对在境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，就其取得货物或者应税劳务的销售额，以及进口货物的金额计算税款并实行税款抵扣制的一种流转税。增值税发票是专门用于增值税的收付款凭证，是国家税务部门根据增值税管理需要，兼记货物或劳务所负担的增值税额而设立的一种专用发票。增值税发票一式四联，第一联是存根联、第二联是发票联、第三联是抵扣联、第四联是记帐联，增值税发票必须在实际交易发生时才能由卖方向买方出具，第一联和第四联由卖方留存，其中第四联是卖方交纳销项增值税的依据，第二联和第三联交给买方，其中第三联是买方向税务机关申请抵扣进项增值税的依据，由此可见增值税发票具有折抵税款的功能，虚开增值税就意味着买方可以多抵扣进项税额，达到少交税的目的。本案中徐某和姚某在没有发生交易的情况下就开具增值税发票并用来抵扣税款，既侵犯了我国的增值税发票管理制度，又侵占了国家的税款。从主体身份上来讲，徐某和姚某都以达到刑事责任年龄，并且都具备刑事责任能力，都应当对自己的犯罪行为承担刑事责任。所以徐某和姚某的行为共同构成虚开增值税发票罪。
徐某后4次以固定价格向姚某非法出售增值税发票的行为构成虚开增值税发票罪的片面帮助犯，不单独构成非法出售增值税发票罪。片面帮助犯是指共同犯罪者之间虽然没有完全达成共同的犯罪协议，但是其中一个共犯知道另一个共犯者的故意和行为的犯罪性质而通过自己的行为协助该犯罪行为的完成，片面帮助犯与实行犯的行为构成共同犯罪。非法出售增值税专用发票罪，在主观上只有一个非法出售增值税发票的故意，客观上只有一个非法出售发票的实行行为，而本案中徐某除了具有非法出售增值税专用发票的行为外，更重要的还有故意帮助购买人姚某，为其虚开发票的行为提供便利条件的心理状态。徐某与姚某以前交易是按照票面金额的5%收取开票费用，后因姚某认为徐某收取的费用过高而要求重新确定价格，徐某非常清楚姚某购买增值税发票的用途，也非常希望姚某虚开增值税并抵扣税款成功，故其主观上不仅存在了非法出售增值税发票的故意，而且同时还具备了虚开增值税专用发票的故意，客观上也为虚开增值税发票的行为人姚某提供了犯罪的帮助，这就符合了与虚开增值税专用发票行为人成立共同犯罪的条件。虽然徐某后面4次以固定的价格销售增值税发票使其对姚某虚开增值税发票的具体细节情况不了解，就如何虚开增值税发票的行为徐某和姚某缺乏明确的协议，但徐某对姚某虚开增值税发票故意和行为的犯罪性质是非常清楚的，并且按照姚某的要求有意以较低的价格出售增值税发票，暗中帮助购买人，促使其多虚开而多购买，形成恶性循环。但是，徐某的这些心理态度却不为购买人姚某所得悉，不知其有意从中帮助，故行为人的这一行为及其所赖于存在的心理状态，符合了片面帮助犯的主观要件。 徐某的非法向购买人出售增值税专用发票的行为，并非虚开增值税专用发票的行为，只是为虚开发票的行为的提供便利、加速虚开行为完成的帮助行为，未与实行犯共同直接实施犯罪，因而，符合缺乏明确共同犯罪故意并协力于他人的犯罪的片面帮助犯的客观特征。所以徐某后4次以固定价格向姚某非法出售增值税发票的行为与姚某的行为共同构成虚开增值税发票罪。
综上所述，徐某的行为与姚某的行为共同构成需开增值税发票罪。


全面修改抑或部分修改
—— 十六大后现行宪法修改的思考

秦前红 叶海波
（武汉大学法学院 湖北 武汉）

内容摘要：依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。当前应将修宪的重点放在公民权利部分，特别是完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。
关键词：法治 宪法修改 全面修改 部分修改

一

宪法是近代资产阶级革命的产物。大凡一国的政权发生更迭，新掌握政权的集团都会制定一部新宪法。在和平时期，宪法作为社会政治生活的根本准则，以立国的精神和价值追求型塑一国的“客观价值秩序”。随着社会的发展变化，宪法的某些规范不可避免地会与社会变革的要求相抵触。修改宪法，实现宪法规范与社会变迁的协调性，维护宪法的动态稳定和权威性，自然是宪政实践的首要选择。
（一）宪法修改的价值
“法治”在《牛津法律大辞典》中被看作是“一个无比重要的，但未被定义，也不能随便被定义的概念”。的确，自亚里士多德以来，人们就对法治的内涵、基本价值取向以及现实制度构架等问题争论不休。[1]虽说人们对何为法治尚未达成共识，但透过学者的争论，我们仍可以达致这样一个认识，即关于法治的理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，限制公共权力的滥用，谋求以宪法为核心的正当法律规则的权威高于一切。[2]反观人类法治实践的历史，上述法治理念时刻引领着法治实践的发展。从西方法学流派的发展来看，这种理想与现实的转换与演变关系则表现为自然法学派和实证主义法学派的交替。[3] 要使法治理念在现实生活中得以实现，就必须发挥实在法的固定和支持作用，并确保法律的权威至上。亚里士多德曾在《政治学》一书中指出：“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]这句至理名言揭示了法治的本质要求，即良法至上。纵观世界上法治建设颇为成功的国家，不论它们的人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大的差异，只要它们步入了法治之道，就具备一个共同的特征：法律具有至高无上的权威。
在宪政思潮波及全球，各国竞相模仿西方宪政建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。[5]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[6]，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[7]在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[8]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[9]宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[10]因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法律之治”。[11]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。
宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[12]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[13]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[14]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。
要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的宪政实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[15]对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》尽管只有七条，但宪法修改的相关规定便占据一席之地。随后的成文宪法国家相继效仿。在《世界宪法大全》一书上册中收录的各国共80余部宪法中，就有60余个国家在宪法中明文规定了宪法修改的主体、修改范围和程序等问题。[16]世界上几乎没有不被修改的宪法，宪法修改的重要功能就在于增强宪法的活力，维护宪法权威，实现宪法的价值。建立一套完善的宪法修改机制并保障其有效运行，是法治建设进程中必然的制度要求。
在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[17]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革 ，还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[18]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[19]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。胡锦涛总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[20]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[21]促进了社会的发展。

(二) 全面修改与部分修改的界分
宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。在现代宪政国家，修宪的主体、修宪权限及修宪程序都受到宪法的严格限制。就宪法修改的方式而言，极少数国家作过专门的规定。如1874年瑞士宪法第118条规定：“宪法可于任何时间做部分或全部之修正。”其后的1920年奥地利宪法和1940年的巴拉圭共和国宪法也有相关规定。从理论上讲，学界也认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[22]，而且学者们对二者的概念、区别和优劣进行了较多的探讨。[23]
一般来讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容（也包括宪法的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。
从总体上讲，学界对部分修改和全面修改的区分大多只限于形式方面。细加推敲便会发现，这种界分依旧十分模糊。宪法修改的实践表明，在进行全面修改时，会保留原来的大部分宪法规范，宪法典的原有结构也大多保持不变。所以，所谓的通过整部宪法便只具有形式意义。只要在全面修宪时，原宪法文本与新宪法文本在规范内容和表述上有相同之处，全面修改通过了整部宪法之说就尚存疑问。新宪法对原有宪法的保留条款，并不因新法的出现而当然失效。如果说全面修改后会通过并颁布一个全新的宪法文本，这与以决议或修正案的方式进行部分修宪并没有什么显著出别。众所周知，我国曾经采取决议的方式修改宪法，在每次决议案通过后，都将通过一个新宪法文本。即使八二宪法以来采取修正案的修改方式，也与美国的做法大为不同。我国的修正案并不独立存在，没有作为宪法规范独立适用的价值，而是将修正案中条款作为宪法中的相应条款。因此，每次修正案一通过，一个新的宪法文本便会产生——尽管没有公布新的宪法文本。全面修改与部分修改的确存在显著区别。但我们不能将目光仅限于二者在修改范围、修改后果的表现形式等方面，而应该注意到二者在认识论基础方面的差异以及由此而导致的其他区别。
具体讲来，全面修改试图在时势发生重大变化时，在坚持立国基本价值的前提下并从这些价值出发全面规划未来社会的发展。对理性持绝对的自信，是全面修宪的认识论前提。我们可以从宪法制定和全面修宪的比较中洞察到这一点。除了是否受法定程序限制外，全面修宪与宪法制定最主要的区别在于宪法制定的首要任务是确定一国的立国精神，即根本政治制度、根本经济制度以及根本的教育文化制度，而全面修宪则是在立国精神指导下的规范变迁。[24]但二者在对理性建构能力的推崇方面貌似神合。在启蒙思想家眼里，制宪权的独特价值在于它是人类从自然状态过渡到追求自由保障人权的政治社会的逻辑中介。作为制宪权结果的宪法当然具有独特的国家价值。它是立国的政治宣言，也是建国的基本纲领。[25]制宪活动就是运用理性建构一个力图实现自由和权利受保障的社会的努力。宪法是一个宏大叙事背景下理性演绎的产物。这种宏大叙事或者是一种先存的超验的自然状态，或者是一个将来会实现的大同世界。宪法制定将这一宏大叙事笼缩为几条基本原则。全面修宪则是根据时势对这些基本原则的又一次理性演绎。正是基于宪法制定和全面修宪在认识论上的亲缘性，有学者认为，全面修宪不啻是废弃宪法，那不是修宪，而是制宪。[26]
全面修宪的这一认识论前提以及修宪权和理性逻辑演绎的特征，直接决定了全面修宪所具有的另一特征，即对全面修宪的结果（新公布的宪法文本和规范内容）的评价只能寻求立国精神的支持，而这一精神并未获得任何位阶在新宪法之上的实在法载体。建构理性主义色彩甚浓的全面修宪，在运作中只能取原有宪法的精神并据此全面规划社会的发展。在现代宪政国家，宪法具有最高法律位阶。因此，全面修改后的新宪法当然取得了旧宪法的法律地位，不存在任何依据实在法对新宪法进行规范评价的可能。
反观部分修改，其认识论基础和修改结果的评价依据与全面修宪大为不同。部分修改是在宪法实施的过程中发现部分宪法规范与社会现实相去甚远时，对这些规范进行修改的活动。在现代宪政国家，宪法规范是社会变革的合法性依据。宪法要实现对社会活动的规范功能，必须从文本走向现实，形成一系列配套的制度。在宪政建设较为成功的国家，这些制度会促使生活其中的公民和团体的发展胜过生活在另外一套制度下的公民和团体。但什么样的制度会在竞争中胜出，并不依赖于理论上的论证是否缜密以及这一制度覆盖的地域、人口和跨越的时间度，而在于该制度能否在实践中表现出较优的效绩。除此之外对这一制度进行评价还应该将其置于已存在的一套制度序列之中。“对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物——而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西；换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该文化的框架内才能够得到批判性的检视。”[27]之所以如此，只是因为任何心智尚无足够的能耐在砸碎一切制度框架后对组成这一制度框架的任何部分进行评价。部分修改是在尊重现有制度框架合理性的前提下，根据实践理性对部分规范加以评价并决定废存的过程。显然，部分修改隐藏着一个与全面修改极为不同的认识论前提：任何心智都没有而且永远不可能进化到足够的理性阶段，从而可以全面掌握各种情势来评判某一制度的优劣。这是一种有限的理性观。这一认识论上的差别，恰是全面修改与部分修改分野的根本点。在宪政实践中，部分修改之所以为大多数国家所青睐，就在于这一方法表现了对一个既存制度体系的应有尊重，避免了砸碎旧体系后因人类知识的有限而陷入不知所措之中。事实上，八二宪法后的三次修正案修改的绩效也证明了这一认识论的科学性和这种修宪方式的合理性。这三次宪法修改体现出一种循序渐进的特点，恰恰体现了法治的演进性特征，同时也说明法治之法并不是短期内可以修得来的，也不是通过一次谈判或者协商就能建立。[28]
根源于部分修改的认识论基础，对部分修改后的结果除了可以进行价值评判外，还可以进行规范评价。部分修宪时，原有宪法的部分规范被修改失效，但大部分规范依旧有效。[29]故此，可以据此对修改后的规范作一规范评价，如规范之间是否协调等等不一而足。但在全面修宪时，这种规范之间的协调性评价只能在同时生效的规范之间进行比较，并不存在两个生效时间具有等差的文件之间的比较。
除此之外，全面修改和部分修改还存在着一个重大区别。众所周知，对宪法是否可以进行修改，理论上经历了一个从不能修改到可以修改但必须加以严格限制的认识过程。[30]对宪法修改的限制主要表现在修改程序、时间和范围等三方面。现代宪政国家的实践表明，对国家权力活动进行规范评价并追究违法者的法律责任，是宪政建设的重要一环。宪法修改活动也必须接受合法性的追问。如前所述，全面修宪必须尊重立国的基本精神并在修改结果中对之加以规范表现；对于全面修宪的结果只能进行价值评价，评价的标准是立国的价值追求。当发现新宪法中的部分条文与这一精神相违背时，只能对立宪技术进行道德批判，不会产生法定的宪法责任，其最严重的结果就是引起新一轮的修宪呼声。而在部分修宪的情况下，如果新法的内容违反了未被修改的宪法基本原则和宪法的基本精神，则会产生违宪责任，进而致使有关修宪活动被宣布无效。
综上所述，我们认为，全面修改和部分修改除了具有严格形式意义上的差别外，还具有三点根本区别：一是二者的认识论前提不同，二是对修改结果的评价标准和评价类型不同，三是违反宪法修改限制性规定所引起的后果不同。

二

八二宪法自颁布以来就高举改革开放的旗帜，引导着中国社会的发展与改革。她贯穿了经济建设的中心思想，确认了社会主义市场经济的体制，加大了人权保障的力度，并宣称法治是治国的基本方略。不可否认的是，国家和社会在沿着宪法指引的道路和方向高歌猛进时，日新月异的社会变革和改革开放的逐步深入也不断对宪法提出挑战。[31] 2002年11月8日，中国共产党第十六次全国代表大会在京顺利召开。江泽民同志代表第十五届中央委员会向大会作报告，明确提出全面建设小康社会的奋斗目标。十六大报告再次重申了“三个代表”的重要思想，明确指出中国共产党已经从革命党转变为之政党，对工人阶级、农民阶级和其他社会阶层在中国特色社会主义事业的建设中的地位予以肯定和重新定位，确定了判断政治觉悟高低的新标准，提出要保护一切合法的收入，强调扩大党的社会基础和建设社会主义政治文明的重要性[32]……这些精辟论述，都是对马克思主义的重要创新和发展，也大大丰富了马克思主义关于国体、政体、政党制度、统一战线等一系列问题的理论。这些理论创新必将促进社会的极大发展，同时形成新一轮的宪法规范与社会变迁冲突与整合的互动。与之相适应，我国现行宪法如何顺应这种趋势做出相应的变迁，在宪法文本中科学的反映有关内容，必将成为宪法变迁理论创新和实践跟进的发轫点。
（一）现行宪法变迁方式的选择
纵观学界的相关论述，对于采取什么方式来实现现行宪法的变迁，学者们认识不一。大致来讲，主要有三种观点。一种观点认为，改革是一个循序渐进、不断探索、逐步深入的过程，我们不可能对今后社会发展做出全面的规划。因此，目前只能对宪法进行部分修改。就部分修改的方式而言，有的学者主张以修正案方式修改，另有学者则认为“决议”方式修改更为理想。[33]另一种观点则认为现行宪法问题太多，小修小补无济于事，不能从根本上解决宪法规范与社会现实间的矛盾。如莫纪宏博士认为，应对现行宪法所确立的基本原则和制度基于江泽民所提出的“三个代表”的精神和要求作全面、系统的修改，使宪法担负起承上启下、继往开来的历史使命。杨海坤教授则认为应该为全面修宪做好充分的理论准备。[34]最后但并非不值得注意的一种观点是苗连营在《关于制宪权的形而下思考》一文中提出的。他认为对现行宪法的“零打碎敲式地修补，由于缺乏长期的通盘性考虑，使人愈加感到宪法思路的杂乱无章”，与其如此，“还不如另起炉灶、缜密论证，尽快制定一部更符合宪政价值要求的新宪法”。[35] 除此之外，也有学者认为应该完善我国的宪法解释体制，充分发挥这一宪法变迁方式的优势。
我们认为无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一部新宪法，都必须对现行八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合理的历史定位和价值离析，仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使，未免有些草率。基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，我们认为在现今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。
第一，现行八二宪法体现了“三个代表”重要思想
现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三次修宪颇有微词，[36] “八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来，而这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限性，在一定程度上已成为中国宪政建设不可逾越的障碍”[37]，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法，体现了“三个代表”重要思想。
首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法颁布前夕，中国发生了几件具有历史意义的大事；一是关于真理标准的讨论，确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点；二是中国共产党召开十一届三中全会，将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来，并提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务；三是中国共产党的第十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，对建国以来的许多重大问题进行反思和总结；四是中国共产党第十二次全国代表大会确立了开创社会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神，彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时代发展的产物，她深刻的蕴含了人民主权的价值取向和与时俱进的实践要求。
其次，从现行宪法的内容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放的产物，是在打破“文化大革命”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，如第14条，还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自主权以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展，如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定，并且明确宣称要坚持社会主义文化的发展方向，建立一个“富强、民主、文明的社会主义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位，分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪法自1980年开始筹备起草，历时近两年，其间全国各族人民进行了长达4个月的广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在文本中，宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民主权等内容做出了详细的规定。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[38]
最后，从宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的实践也证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。正如胡锦涛总书记在纪念宪法公布施行二十周年时所言，“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”，“促进了我国社会主义民主建设”，“推动了我国的社会主义法制建设”，“促进了我国人权事业和各项社会事业的发展”。[39]二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自主权的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。[40]
第二，频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪政意识
自80年代学界就展开了人治与法治之争，到1999年法治被写进宪法，历史十余载，可谓路慢慢。时至今日，要法治反对人治，已是人心所向。但从历史和现实情况来看，宪法权威并没有得到足够的重视，民众的法治和宪政意识依旧十分薄弱。包括中国宪政建设的先驱在内的大部分民众对宪法权威、法治宪政意识在法治建设中的重要意义缺乏足够的认识。[41] 法治就其原初含义而言，是指正当规则的统治。[42]现代意义上的法治已经在“规则统治”的含义上渗入了“权力关系配置”的理念，即法治必须具有分权之意。[43]法治要求一切具有法律意义的行为在承担法律责任时，只能依据法治之法，而不能任凭权力执掌者的恣意断夺。法治的实践证明，立法机关、行政机关和司法机关的权力行为在法治之法的轨道上运行，是法治建设成功的标志。因此，法治要求存在一套阐明的连续的规则体系，并且人民可以据此规则对任何国家权力行为进行合法性追问。频繁的全面修宪，只会瓦解宪法的一致性和连续性，动摇宪法的权威，削弱公民薄弱的法治和宪政信仰。[44]
其一，一个社会的法治建设推进到一个阶段后，宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成，须具备一个必要的时间周期。如果我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和宪政信仰的心理积淀。
其二，宪法是最根本的行为规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到今天，以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚、强制性之间的持续紧张，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会均衡与和谐实现的代价。
其三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有之义。在现代宪政国家，一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和宪政信仰的冲击，自然可想而知。
其四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代宪政国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面，这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面，对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操作性的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢？
第三，迷恋理性万能，沉耽于浪漫主义宪政理想，不利于中国宪政建设
全面修宪或者重新制定宪法意味着理性可以缜密论证，深思熟虑，洞察时势发展趋势，感悟现实需要，规划一部体现宪政精神和价值追求的完美宪法。这是一种极端自信的理性主义观。[45]这种理性万能的认识观被哈耶克等思想家称为唯理主义。“唯理主义传统假定，人生来就具有智识和道德的禀赋，这就是人能够根据审慎思考而型构文明。”[46]这种唯理主义的根源可以追索到古希腊哲学，但其现代影响只始于16、17世纪，尤其是与法国哲学家笛卡尔对这种理性主义的主要原则的阐释紧密联系在一起。“在很大程度上讲，正是经由笛卡尔，理性这个术语才改变它的含义。对于中世纪的思想家来说，理性在很大程度上意味着人们在遇到真理尤其是道德真理的时候认识这种真理的能力，而不是一种依据明确的前提进行演绎推理的能力。”[47]基于对理性建构能力的自信，人类先贤豪迈地宣称：“如果我们没有宪法，那就必须制定一部。”[48]
如果说在民族国家建立初期，这种自信和豪迈促使了现代意义上的国家和宪法的诞生，但在暴风骤雨的革命之后，这种狂热则只会让我们一再步入宪政建设的误区。事实上，每个人对于大多数决定着各个社会成员行动成功与否的特定事实，都处于一个必然的且无从救济的无知状态之中。人间的知识是分散的，我们生活在一个你知我未必知他可能根本不知的世界上。知识的分散性决定“我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识只不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的。我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知”。[49]这种无知决定了我们不可能设计出一个十全十美的世界。“人决不可能攀登得比他并不知道要去的地方高。”[50]